建筑施工企业内部承包责任制的探讨和看法

(一)定义

内部承包，对于大多数的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。

(二)特征

由于建筑施工内部承包责任制目前并无精确的法律定义，因此对于其法律特征也有不同的理解。一般而言，施工企业内部承包有如下法律特征：

1、内部承包承包主体的内部性或隶属性

一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性，一般来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。分公司的内部承包一般并无异议，作为职工的个人，一般强调其具有劳动关系以体现其内部性。另一方面，内部性也体现在施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。

2、内部承包承包客体是特定项目的经营权

内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权，作为发包方的施工企业不得任意干涉。

需要注意的是，一般而言的施工企业内部承包有别于通常意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是工程项目的经营权，而后者承包的是企业的经营权。

3、施工企业仍承担所承接项目的外部责任

内部承包只是施工企业的内部经营行为，根据合同的相对性，施工企业作为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承担。

4、在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏

施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分配上，施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。

（三）看法

1、应当承认内部承包作为一种经营行为本身的合法性，因为在企业内部将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，企业进行一定的管理，这本身并无违法性可言，企业应当有选择这样经营方式的自由。

2、要认定内部承包的合法性主要是与挂靠、非法转包行为相区分应当来说，符合内部承包只要符合其法律特征都是合法的，而内部承包为各方所纠结主要是因为其可能是合法外衣下行违反资质管理规定之实，其主要表现为借用资质(挂靠)和非法转包。

3、建筑施工合法的内部承包责任制的实质性要素是对承接的工程项目是否存在实际的内部管理，具体表现为：1、内部承包方与承包人间存在内部劳动关系或隶属关系;2、承包人对内部承包方承包的工程进行实际管理。

4、建筑施工内部承包责任制模式下承包人对其承接的工程进行了实际的项目管理便不能认定为非法转包或挂靠，便是合法的。“以包代管”不是新问题，自内部承包模式有始已来便已存在，但施工企业普遍已认识到以包代管的危害性，因为工程承包人对外仍然要承担责任，而不是实行了内部承包便不用承担责任。

5、承包人将其承包的工程承包给其下属分支机构或职工并对工程施工进行实际管理的，不属于借用资质行为。

一是：定义较为模糊，法律上没有一个明确的规定。二是：对于其法律特征也有不同的理解。三是：看法各有不同，仅供参考。最后如果您情况比较复杂，本网站也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。