论国际商事仲裁中强行法对意思自治的影响

(武汉大学国际法研究所)侯宁

【摘要】作为现代国际商事仲裁首要和基本原则的意思自治，它的适用并不具有绝对性，强行法在一定程度上会对其适用起到限制作用。本文对强行法的概念作出界定，并从争议事项可仲裁性和法律适用两方面对强行法在国际商事仲裁中的作用进行了论述。

【关键词】强行法意思自治争议可仲裁性法律适用

国际商事仲裁的契约性特征决定了意思自治原则成为该领域基本的和首要的原则，表现为在仲裁从启动到终结的全过程中，包括仲裁协议的订立，仲裁地点和机构的选定，仲裁庭的组成，仲裁程序法和实体法律的选择等诸环节，均要体现出对当事人意思自治的充分尊重和认同。因此，可以说“当事人意思自治是仲裁过程中应予适用的第一原则”。但是，在国际商事仲裁领域，意思自治原则的适用并非总是坚不可摧，它至少受到两个因素即强制性规则和公共秩序原则对它的冲击，其结果是当事人间的合意被否定和排斥。在仲裁过程中，强制性规则和公共秩序会在诸多情况下介入，对意思自治施加影响，本文拟就此问题作一探讨。

一、国际商事仲裁中的强行法界定

所谓强行法(mandatorylaw或imperativelaw)，是相对于任意法(Permissivelegislation)而言，指那些不得由当事人的协议而排除其适用的法律[1]。19世纪，杜摩林在提出意思自治理论的同时，便指出，那些具有强制性的习惯是不能依当事人的意思自治而排除其适用的[2]。比如人的能力适用属人法、不动产适用不动产所在地法，这时的强行法还表现为强制性习惯的形式。萨维尼第一次为强行法作了分类，将其分为公共秩序和强制性法律规则，此后，孟西尼和希鲁歇等学者都对强行法的理论作了进一步发展。一般认为，强行法包括两个部分即强制性规则(mandatoryrules)和公共秩序(publicorder)，虽然两者常常是作为强行法这一总体概念来看待，但其间的差别依然是明显的。强制性规则是法律本身规定了其强制性的法律，它可以体现为在某一具体法律部门中针对某一具体法律关系所作的规定，具有“直接适用性”。而公共秩序则是关系到法律的最终目的的那些基本原则和国家最基本的法律政策，善良风俗及社会公益，它不是具体的而是概括的和抽象的规定，较强制性规则而言，具有较强的不确定性和更大的弹性，它的作用在于“排除外国法的适用”。

在国际商事仲裁中，强制性规则和公共秩序会在许多情况下介入，对抗当事人的意思自治，比如在决定仲裁协议的效力(实质是管辖权问题)、仲裁裁决的有效性以及仲裁程序的合法性等问题上它们的制约作用都会有所体现。因此有必要对国际商事仲裁中可能起作用的强制性规则和公共秩序有所界定。强制性规则，就其种类而言，依各国立法一般会涉及以下几个领域：外汇管制法、劳动法、消费者权利保护法、竞争法、反托拉斯法、环境保护法等。它们的共同特征在于体现了国家对其宏观经济政策及有关社会公益福利问题的保护。就其渊源而言，强制性规则包括：1.合同准据法中的强制性规则;2.仲裁地法中的强制性规则;3.合同准据法以外的强制性规则：它既可能是某一内国强制性规则，也可能是国际统一实体法中的强制性规则;4.仲裁裁决承认和执行地国的强制性规则。而对于公共秩序，因其具有较大的弹性和不确定性，我们很难对其作细致的分类，但就其渊源来说，公共秩序应包括：(1)仲裁举行地的公共秩序和(2)裁决承认执行地的公共秩序。在国际商事仲裁中，强制性规则和公共秩序会依一定的情势对意思自治产生影响。