最高额抵押主合同债权的可让予性

本案确认**公司债权合法性，必须首先确认其基础法律关系即债权转让的合法性，也即最高额抵押主债权的可让予性。

我国司法实践中，最高额抵押主债权转让主要包含金融资产管理公司与四大国有商业银行之间的债权转让，以及一般民事主体之间的债权转让。其中第一种情况下的最高额抵押主债权转让，我国担保法第六十一条虽有最高额抵押主合同债权不得转让的禁止性规定，但此后的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下简称《规定》)对第六十一条作出了限制性解释，即在最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效。因此，此种情况下的债权转让，只要符合转让时主债权特定这一要件，即可认定有效，最高额抵押的主债权具有可让予性。对第二种情况下的债权转让，如本案中某资产管理公司将其受让的债权又转让给**公司，因《规定》仅适用涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，其效力该如何认定，是否应直接援引担保法第六十一条的规定，否认其合法性，司法实践中多有争议。笔者认为，确认无效，不利于对债权人的权益保护，也有悖担保法的立法宗旨，此种情况下，应确认最高额抵押的主债权具有可让予性。

1.债权属于私权利。依照民法的意思自治原则，在不违背国家利益和社会公共利益的情况下，随着债权的资本化、证券化，为促进商品流转，降低交易成本，世界各国均承认债权让予，并对债权让予的限制呈弱化趋势。最高人民法院《规定》的制定颁布，正是基于保障金融资产管理公司的权益，以实现其主债权及抵押权而对担保法第六十一条作了限制性解释。该《规定》虽仅适用审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，但其指明了我国立法的发展方向，具有倡导性，对处理其他同类型案件有借鉴意义。另从主体层面分析，一般民事主体与金融资产管理公司并无本质区别，同为市场主体，应当平等的适用法律，给予同等的保护，这也是建立社会主义法制的基本内涵。因此，该《规定》对处理其他同类型案件应当可以借鉴。

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