论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁（中）

现代的国际商事仲裁理论与实践认为，仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时，为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策，保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行，还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为，遵循以下几个原则，对保证裁决的可执行性是有益的：（1）原则上，仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则；（2）仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策；（3）仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此，如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律，仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外，从适用的目的与角度出发，存在着两种层次的公共政策，即国内公共政策与国际公共政策。其中，国际公共政策是由自然法的根本原则、普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过，有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分，仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则，而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过，考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性，甚至对其存在与否尚未取得共识，因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力，恐怕目前时机尚未成熟；利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。

尽管在理论上存在上述种种设想，但在实践当中，当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为，随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高，绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样，当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图，其实现的可能性是相当小的，仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候，仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容，因而无效。

不过，在个别特殊的情况下，法律适用问题仍可能引起争议，比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待，国际上并无明确统一的认识，各国国内立法与司法差异也较大。Omnium de Traitement et de Valorisation SA（OTV） v. Hilmarton Ltd一案（以下简称Hilmarton案）就充分显示出这种情况的复杂性[18].OTV是一家法国公司，Hilmarton是一家英国公司，在双方签订的咨询合同中，OTV委派Hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果OTV能最终获得这一公共项目合同，它将付给Hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议，Hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向ICC申请仲裁，双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现，根据双方的合同约定，Hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过，这种虽有利用个人影响接近政府官员，但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法，于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的，阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为，于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法；进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重；最后他得出结论，对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此，仲裁员裁定该合同无效，并拒绝了Hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后，Hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉，要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为，于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决，此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月，该案进行了第二次仲裁，ICC新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实，而是表示他将接受法院认定得事实的约束，即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法，但并不违反合同准据法即瑞士法，不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定，合同的效力应得到承认，OTV应向Hilmarton支付酬金。