虚假广告代言人之民事责任

凯*森所说过：“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受到制裁。”法律责任是法律主体因违反法律义务或基于法律规定而应承担的由专门国家机关依法确认并强制其接受的负担。民事责任就是民事责任主体对民事义务的违反而应承担不利法律后果。虚假广告代言人违反相应法律义务，应承担民事侵权责任。笔者认为，关于虚假广告代言人民事责任的承担，有以下三个问题需要讨论：

一、归责原则

归责是指使何人对于何种损害承担责任，而归责原则却是以一般条款的形式将确定承担责任的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，即对归责事由的一般化。要追究虚假广告代言人的民事责任，首先必须明晰虚假广告代言人民事责任的归责原则。在此，笔者即对虚假代言广告民事责任之归责原则作出以下分析。

第一，代言人无过错即无责任。代言人代言时在主观上须尽注意的义务，如违背注意即为有过错，就应当对自己的行为结果承担责任。如果代言人明知是虚假广告而仍为代言，其主观过错是不言而喻的。如果代言人主观上虽然不存在故意，但是依其知识、经验等应当预见广告为虚假、会给消费者带来损害却因为疏忽大意而没有预见到，说明其主观上存在过失。代言人代言虚假广告主观上有过错，其行为符合其他责任构成要件即应承责。

在虚假广告中，广告主在要求广告代言人代言广告时，其主观心态一般而言下是故意，而法律要求广告经营者、广告发布者与广告主依法承担连带责任时，对其主观心态的界定是“明知或者应知”，可见采用的是过错归责原则。当然广告经营者、广告发布者在不能提供广告主的真实姓名、地址而应当承担全部民事责任时，采用的是特殊过错归责原则—过错推定归责原则。类比上述三种主体，对代言虚假广告的代言人也应当以“明知”或者“应知”的主观状态来判断其责任，也应适用过错归责原则。

第二，对代言人归责应当考虑其过错程度。代言人的过错程度可以根据其对法定义务的违反情形、欺骗和误导消费者的程度、参与制作虚假广告时所起的作用大小等因素加以评判。代言人在广告活动中与广告主、广告经营者、广告发布者地位不同，如果损害发生，以其过错程度为依据确定责任范围、责任形式不论对代言人还是消费者都是相对公平的。而且，如果以虚假广告为重要诱因进行的交易行为给消费者带来损害，此时消费者的损害也是代言人与广告主、广告经营者、广告发布者共同过错违法造成的，在应当承担的共同责任中，即使代言人难辞其咎，但将过错程度作为衡量尺度有助于划定责任。