订立合同前的法律风险防范

订立合同前的法律风险防范

一、预约合同及法律风险防控

预约合同是当事人为缔结本合同而达成的合意，只能发生在本合同的磋商过程中。本合同已经达成的话，自然没有缔结预约合同的必要和可能。但是预约却不属于本合同缔结过程的一部分，其本身就是一个独立的合同，与本合同的成立与否并无必然的联系。

预约合同通常包括已决条款和未决条款，是双方当事人在洽谈合同过程中，将已经确定的合同内容以预约合同形式予以确定，而双方存在争议的内容以示决条款形式约定在预约合同中，待将来进一步磋商后确定本合同的剩余条款。预约合同的这种特性，使它既不同于要约承诺的缔约过程，又不同于普通的合同。这种本合同订立过程特殊的形式，随着经济交往的复杂，特别在当事人之间拟签订的是非常重大的合同时，运用越来越广泛。

产生于本合同订立过程中的预约合同，在经济活动中有着重要作用。正确运用预约合同能够降低法律风险，将当事人已经确定的事项明确在预约合同中，避免重复讨论同一问题，浪费过多的精力、时间，而且也避免了普通合同订立时，合同最终确定前，双方不便为履行合同做准备，贻误最佳的商业时机。但由于预约合同的特殊性，其法律风险主要体现在两个方面：

1.未决条款的法律风险防控。未决条款是预约合同的特点之一，不少企业在处理复杂的合同时，将双方反复磋商不能确定的条款作为未决条款，避免难以达成一致。然而，双方反复磋商仍无法达成一致的条款，在双方实际履行过程只能让磋商更难实现。除非企业认为这些条款不是特别重要，否则未决条款带来的不确定性法律风险应当予以避免。衡量未决条款的法律风险是较为复杂的工作，当未决条款是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，法律风险则较低;由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要具体看待条款内容衡量法律风险;属前述双方多次磋商仍无法达成一致的条款，则法律风险较高。

2.已决条款的法律风险防控。一些企业认为预约合同或合同意向书条款较少，内容概括，因此存在轻率对待的问题，这种方式可能给企业带来巨大的法律风险。多数需要签订预约合同的事项都是比较复杂的交易活动，有时涉及多个专业领域，而企业管理者往往认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业部门负责合同的细则，结果是预约合同直接由领导签订，而具体事项只能在既定的框架下组织谈判。一旦将磋商讨论的内容写入预约合同，企业则不能再行反口，若在洽谈未决条款时，发现需要修改已决条款，按照合同法规定，必须征得对方同意，难度就非常大了。尤其遇到对方是一些有经验的企业，将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同里，正式协商本合同时明确了预约合同已决条款的详细内涵，才让企业了解到约定对自己不利。

二、缔约过失责任及法律风险防控

缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。

按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型：

1.恶意磋商。《合同法》第四十二条第(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。

2.欺诈谛约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

3.违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。

4.擅自撤销要约时的缔约过失责任。

5.合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条规定。

6.合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。

7.合同不成立的缔约过失责任。

8.合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。

9.合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。

10.合同不被追认的缔约过失责任。

缔约过失责任的产生，前提是企业在签约过程中有不规范的行为。这些行为发生的机理主要有：

1.恶意磋商行为。很多经营者认为，合同没有成立之前我的行为就不受约束，甚至将利用恶意磋商贻误对方的商业竞争时机视为很好的竞争手段。企业经营者通过与竞争对手进行磋商，贻误对方与他人合作的机会，这种方式的恶意磋商活动将使企业面临被追究缔约过失责任的法律风险。

2.应当披露的的信息未披露。这种情况是较为常见的缔约过失责任发生原因，企业对外签订合同时，经营者认为对方没有询问就不必向对方说明物品瑕疵或权利瑕疵，或者经营者为了促成交易故意隐瞒瑕疵，该法律风险体现在企业已经签订的合同之中。有时甚至企业已经说明的信息但未规范地写入合同或者有其他证明时，同样存在该法律风险。

3.不知利用缔约过失责任维护权益的法律风险。企业经营者在遭受他人恶意磋商导致损害时，认为双方没有签订合同无法追究对方责任，自认倒霉。其结果是企业的正当权益未能得到实现，带来的否定性结果同样是法律风险。该法律风险在评估中处于历史性损害衡量的范畴，企业往往未将这些损失列入法律风险损失。

缔约过失责任的法律风险产生于签约过程，但其往往存续在合同履行活动中，法律危机与法律风险之间时间差比其他合同签订过程的法律风险更长。

三、立约定金及法律风险防控

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。

通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。目前我国法律，仅《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有：

1.立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如将对自己不利的约定纳入到定金合同里。

2.误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差异同样属于法律风险。

3.法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险中损害程度较高的一种。

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