一、原单位主张新单位对离职员工违反竞业限制义务的违约金承担连带责任应否得到支持
实务中存在两种观点。
一种观点认为,应当支持,该观点以深圳为代表。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第三十五条规定:“负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议,同时违反保密义务给企业造成损害的,受损害的企业有权要求支付违约金,并可以依照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。
具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务,仍然招用该员工的,应当承担连带责任。”
按照上述规定,原单位可以要求新单位对招用富有竞业限制义务的员工的违约金、损害赔偿责任承担连带责任。
事实上,深圳地区法院也是在审理案件过程中也是如此执行的。
深圳市中级人民法院在(2021)粤03民终8384号民事判决书中认为“关于某公司(新单位)对胡某应付违约金的连带责任。依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条的规定,具有业务竞争关系的相关企业知道或应当知道员工负有竞业限制义务,仍然招用该员工的,应承担连带责任。本案中,某公司明知或应尽未尽审查义务,招用从具有竞争关系的某某公司(原单位)处离职并负有竞业限制义务的胡某,其对胡某应付的竞业限制违约金承担连带责任。”
另一种观点则认为不应支持。该观点认为,《劳动合同法》第九十一条规定强调的是“用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者”。如果劳动者在离职后、竞业限制期间,到新单位工作,即便违反竞业限制义务,但从新单位角度讲,招用的劳动者已经与原单位解除或终止了劳动合同,并不符合上述法律规定的应当承担连带责任的条件。另外,基于合同相对性原则,新单位并非劳动者与其原单位之间竞业限制协议的订约方,竞业限制违约金是基于协议双方当事人约定义务的责任处罚,属于违约责任,对第三人无法律约束力,不存在连带赔偿问题。
实务中大多数地区都支持第二种观点。
如山东省人力资源和社会保障厅、山东省劳动人事争议仲裁委员会在联合发布2015年度全省劳动人事争议典型案例之四:王某诉某银行竞业限制纠纷案中认为:“竞业限制违约金是基于协议双方当事人约定义务的责任处罚,属于违约责任,对第三人无法律约束力,不存在连带赔偿问题,应与侵犯商业秘密的侵权行为所产生的经济损失的赔偿责任区分开,因此,第三人无需承担连带赔偿责任。”此外,还有江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终5546号、四川省德阳市中级人民法院(2017)川06民终1870号、江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第1616号民事判决都支持此观点。
本人也支持第二种观点。
对连带责任的适用要严格按照法律规定执行。《劳动合同法》第九十一条规定新单位招用尚未与原单位解除或终止劳动关系的劳动者而给原单位造成损失的,应承担连带赔偿责任。适用该条规定时应满足三个要件:其一,新单位招用员工时,该员工与原单位尚未解除或终止劳动关系。其二,因上述行为给原单位造成了损失。其三,新单位承担的是对损失的连带赔偿责任,而非违约金。
上述三个要件缺一不可。
二、原单位不主张新单位对员工违反竞业限制义务的违约金承担连带责任,而是提供证据证明该员工违反竞业限制义务给原单位造成了实际损失(该损失的存在很大程度上是因为损害商业秘密而非单纯的违反竞业限制义务行为本身),并要求新单位对损失的赔偿承担连带责任,应否支持
第一,假如新单位招用员工时,该员工尚未与原单位解除或终止劳动关系,因此给原单位造成了损失,此时不论是因员工违反竞业限制义务本身给原单位造成了损失(如录用成本等),还是因员工与新单位实施了侵犯原单位商业秘密的行为给原单位造成了损失,依据《劳动合同法》第九十一条的规定,原单位都可以要求新单位对损失承担连带赔偿责任。
事实上,即便此时员工对原单位不负有竞业限制义务,新单位也应对招用与原单位未解除或终止劳动关系的行为给原单位造成的损失承担赔偿责任,因为《劳动合同法》第九十一条规定的给原单位造成的损失并未限定原因。
第二,假如新单位招用员工时,该员工已经与原单位解除或终止了劳动关系,依照上述《劳动合同法》第九十一条的规定,不论给原单位造成损失的原因是什么(违反竞业限制义务本身或者是员工侵害了原单位的商业秘密),因新单位招用员工时员工已经与原单位解除或终止了劳动关系,仍无法支持原单位的主张,至少不能依据《劳动合同法》第九十一条支持原单位的主张。
当然,这并不代表新单位无任何承担责任的风险。
《反不正当竞争法》第九条第三款规定:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”
《民法典》第一千一百六十八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”
如果新单位招用的前单位的离职员工违反竞业限制义务并且实施了侵犯原单位商业秘密的行为,原单位可以依据《反不正当竞争法》第九条第三款及《民法典》第一千一百六十八条规定,以新单位及原单位的前员工共同实施侵权行为,给原单位造成损害为由,主张二者对原单位的损失承担连带赔偿责任。对此,最高人民法院在(2020)最高法知民终1667号案判决书有详细论述,感兴趣的可以查阅。
另外,最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》中,也支持此观点。最高院民一庭法官在书中认为:“劳动者解除或终止劳动合同后,违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时,新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题,需要区分情况对待:
1. 如果用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由,主张适用《劳动争议解释(四)》第10条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时,其显然主张的是违约之诉。此时,由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方,不受该约定的约束,自然也就不存在承担违约责任的可能。故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。
2. 如果用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由,主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任,则应具体考察其请求权基础。显然,首先应排除本条的适用,因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次,应排除《劳动合同法》第91条的适用。理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上,就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为,现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定,泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要,在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下,仍将其招用至该单位。对此,实务中更多的是适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》来处理。”
三、原单位能否主张新单位对员工违反保密义务的违约金承担连带责任
个人认为,不论新单位招用员工时,该员工是否与原单位解除或终止劳动关系,原单位都无权主张新单位对员工违反保密义务的违约金承担连带责任。
原因在于,《劳动合同法》第二十五条限定了用人单位与劳动者可以约定由劳动者承担违约金的范围,仅限于竞业限制协议及服务期协议,并不包括无竞业限制条款的保密协议。如果用人单位与员工签订了保密协议,但未约定竞业限制条款,并且只约定了员工违反保密义务的违约金,则,依据《劳动合同法》第二十五条、第二十六条的规定,该“违反保密义务的违约金”条款因违反法律强制性规定而无效。故,原单位主张新单位对员工违反保密义务的违约金承担连带责任的,不应得到支持。
四、总结
结合以上论述,新单位招用对原单位负有竞业限制义务的劳动者,原单位主张新单位对员工的赔偿责任承担连带责任的,是否应得到支持,具体可分以下几种情况;
1. 新单位招用与原单位尚未解除或终止劳动关系的员工,给原单位造成损失的(不论是否存在竞业限制义务),原单位主张新单位对损失承担连带赔偿责任的,应予支持。
2. 新单位招用与原单位尚未解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工违反竞业限制义务的违约金承连带赔偿责任的,不应支持。
3. 新单位招用与原单位尚未解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工违反保密义务的违约金承连带赔偿责任的,不应支持。
4. 新单位招用与原单位尚未解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工侵害商业秘密造成的损失承连带赔偿责任的,应予支持。
5. 新单位招用与原单位已经解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工违反竞业限制义务的违约金承连带赔偿责任的,不应支持。
6. 新单位招用与原单位已经解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工违反保密义务的违约金承连带赔偿责任的,不应支持。
7. 新单位招用与原单位已经解除或终止劳动关系的员工,原单位主张新单位对员工侵犯商业秘密造成的损害承连带赔偿责任的,应予支持。
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