我国法律对股权转让和土地使用权转让设定了不同的课税规则，二者在课税对象、征收税种、适用税率等方面均有明显区别。但通过股权转让方式实际转让土地使用权的行为，作为企业常用的税务筹划手段，在法律适用和税务处理方面均需充分考虑交易的合规性和可操作性。本文结合工作实践，通过最高法院一则判例，对此类交易中相关典型问题进行探讨。
一、案情简介
2009年11月19日，三岔湖公司、刘贵良作为转让方与受让方山鼎公司签订一份《目标公司股权转让协议》，载明：三岔湖公司分别合法持有四家目标公司出资，占注册资本及实收资本的10％，享有10％的股权；刘贵良分别合法持有四家目标公司出资，占注册资本及实收资本的90％，享有90％的股权。三岔湖公司、刘贵良将其分别持有的四家全部股权转让给山鼎公司，山鼎公司受让前述四家公司的全部即100％股权。为此，双方达成协议：三岔湖公司、刘贵良应当全部而非部分转让股权，山鼎公司同意全部而非部分受让股权。于过户日，四家目标公司除完全实质享有分别位于xxx的国有土地使用权外，无其他资产。同时双方约定，三岔湖公司、刘贵良不须就本协议项下所收的任何款项，包括但不限于股权转让价款等向山鼎公司提供任何形式的发票，但应提供收据。
该案件双方当事人均不服四川省高级人民法院（2011）川民初字第8号民事判决，向最高人民法院提起上诉。
【案例来源：最高人民法院（2012）民二终字第22号】
二、法理探讨
1.股权转让协议是否有效
庭审中，山鼎公司针对三岔湖公司、刘贵良的上诉请求和理由答辩称：三岔湖公司、刘贵良为了规避禁止非法炒卖土地法律，采取了为炒卖土地而注册本案中的四个新空壳公司，由四家空壳公司签订《土地出让合同》和取得《土地使用权证》后，四家空壳公司中除了土地使用权外，没有其他任何资产负债，也不进行任何经营，以股权转让的方式来炒卖土地。三岔湖公司、刘贵良在三家空壳公司取得了涉案三宗土地的《土地使用权证》的当日即与山鼎公司签订了《目标公司股权转让协议》。该行为违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，属于以合法形式掩盖非法目的的非法买卖土地行为、炒卖土地行为，该合同无效。
最高法院认为，依据《目标公司股权转让协议》约定，三岔湖公司和刘贵良与山鼎公司之间转让的仅是三岔湖公司和刘贵良持有的四家目标公司的股权而非土地使用权，即使三岔湖公司、刘贵良转让的是其持有的四家目标公司的全部股权，协议履行后也仅发生四家目标公司股东的变更而不是土地使用权主体的变更。因此，双方所签订的《目标公司股权转让协议》属于股东转让股权的范畴，从法律形式看，其性质仍属于对四家目标公司股权的转让而不是对四家目标公司所取得的土地使用权的转让。因此，三岔湖公司、刘贵良根据《中华人民共和国公司法》第七十二条“有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权”的规定，将其持有的四家目标公司的全部股权转让给山鼎公司并不违背法律、行政法规等强制性规定。所以，原审判决认定《目标公司股权转让协议》为股权转让协议而非土地转让协议并认定该协议为合法有效正确。山鼎公司关于《目标公司股权转让协议》是以股权转让的形式而达到非法转让土地的目的，并以此主张协议无效以及认为原审认定协议有效错误的请求不能成立。
2.该股权转让行为是否应当缴纳土地增值税
《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。可见，转让公司股权行为并不属于土地增值税纳税范围。
但实践中一些纳税人利用该条规定进行税务筹划，即以转让全部股权的形式达到实际转让土地使用权、规避大额土地增值税的目的。这一情况引起了税务总局的重视，并先后多次就此问题向下级税务机关行文明确，主要有《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函〔2009〕387号）、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）三个批复。
国税函〔2000〕687号文件规定，鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
国税函〔2009〕387号文件规定，鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。
国税函〔2011〕415号文件规定，经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。
由此推断，税务总局前述文件出台的背景，似可理解为税务总局对此类税收筹划的一种封堵措施，但屡次通过批复这一机关公文“点对点”行文，可见其因受现行税收法规限制而普遍执行存在较大难度。
批复虽是一种法定机关公文，但一般只送请示单位，不具有普遍适用效力。理由是《党政机关公文处理工作条例》规定：“批复。适用于答复下级机关请示事项。”《全国税务机关公文处理办法》第二十一条对税务机关作出的批复作出了进一步规定：“批复一般分为政策性批复、问题性批复和事务性批复。批复属下行文。上级机关批复下级机关的请示时，必须明确表态，若予否定，应写明理由。批复一般只送请示单位，若批复的事项需有关单位执行或者周知，可抄送有关单位。若请示的问题具有普遍性，可使用“通知”或其他文种行文，不再单独批复请示单位。上级税务机关针对下级税务机关有关特定税务行政相对人的特定事项如何适用税收法律、法规、规章或税收规范性文件的答复或者解释，需要普遍执行的，应当按照《税收规范性文件制定管理办法》的规定制定税收规范性文件。”
前述股权交易中涉及土地使用权是否转让及是否课征土地增值税问题，实有通过立法予以明确的必要。毕竟股权转让行为只涉及个人所得税（或企业所得税）、印花税等税种，而转让国有土地使用权则为增值税和税负更高的土地增值税的征税范围，通过设立公司而后转让股权的方式，轻易就可将增值税、土地增值税绕了过去，说明现行税收法规体系尚存完善的空间。
为贯彻落实税收法定原则，推动现行税收暂行条例上升为法律，2019年7月16日，财政部、税务总局就《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》向社会公开征求意见。值得注意的是，征求意见稿将集体土地使用权流转（土地承包经营权除外）纳入土地增值税征税范围，但并未对前文述及的情形作出规定，通过税收规范性文件调整该等交易的状况恐将延续一段时间。
3.合同中有关不提供发票的约定效力如何?
双方在《目标公司股权转让协议》中约定，三岔湖公司、刘贵良不须就本协议项下所收的任何款项，包括但不限于股权转让价款等向山鼎公司提供任何形式的发票，但应提供收据。
最高法院认为，发票是社会经济活动中记录经营活动的一种原始凭证，同时也是国家进行税务征收的依据和凭证。依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，双方关于“不需提供任何形式的发票”的约定，显然违反了国家强制性的规定，原审据此认定该约定无效，于法有据。而依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，原审作出“该条无效并不影响双方之间股权转让行为的效力”的认定亦属正确合法。故三岔湖公司、刘贵良和山鼎公司关于合同性质和效力的上诉请求缺乏法律依据，均不能成立，本院予以驳回。
需要注意的是，四川省高级人民法院在一审中针对不开具发票的约定，认为其“属双方共同意思表示，共同涉嫌逃避纳税，损害国家利益”，并依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定，确认“该约定为无效条款，但该条款无效并不影响双方之间股权转让行为的效力。”
显然，一项交易中如果当事人恶意串通，致使该交易本身损害国家、集体或者第三人利益，则该交易应属无效，并不存在个别条款无效不影响合同其他部分效力问题。本案的特殊之处，恰恰在于双方关于交易的约定不存在规避现行税收政策的问题，因为即使以股权交易的名义实质转让土地使用权的，亦在应征土地增值税之列，至于是否开发票仅是当事人如何履行纳税义务的问题，而是否履行纳税义务及如何履行，并不影响对交易合同效力本身的判断。
正因如此，最高法院修正了一审法院裁判理由，将认定有关不开发票的约定无效的理由，阐述为违反国家强制性规定。