什么是担保
担保,是广为人知的一种降低交易风险的商事措施,在我们国家,担保的形式主要分为两类:一是物保,二是人保。
其中,“物保”亦被称为“担保物权”,包括抵押权、质押权、留置权三小类。
“人保”亦被称为“担保债权”,包括保证担保、定金两小类。
以上这几种,还有一个总体的大类,都被称为“典型性担保”。与之相对立的一个概念,就是“非典型性担保”。非典型性最主要的成因是社会交易上的自发产生,而后逐渐被广泛利用,法律并未规范其为一种正统的担保形式,但法院在面对纠纷时,按照“担保”的逻辑与思路进行审理。
广义的非典型性担保包括“保留所有权买卖”、“融资租赁”、“保证金”、“定金”等等交易形式,而狭义的非典型性担保,主要指“让与担保”。今天,我们主要谈一谈何为“让与担保”。
让与担保与传统担保的区别
让与担保在形式上,指当事人以订立买卖合同为名,行担保债务人履行债务义务之实的交易。
传统的担保中,担保人在设定担保后,所有权并不转移,还留有在担保人手中,担保权人享有的是建立在担保人的所有权之上的担保权。而“让与担保”顾名思义,担保人在设立担保之时,将自身的所有权一并让渡或者承诺将会让渡到担保权人身上,即是“以买卖之名,行担保之实”。
让与担保有哪些优势
为何在民众的交易中,会自发的产生让与担保这种形式呢?简单来说,主要有三方面的优势:
(一)在动产质押中,突破了“动产质押占有改定禁止规则”的限制。众所周知,以动产质押的,出质人必须将占有转移至质权人,若以占有改定保留使用权,则质权不能成立。但在让与担保中,更看重的所有权的转移,允许出质人继续占有担保物,因此出质人在设定担保后,依然可以享受担保物的使用收益。
(二)让与担保的标的范围广泛,只要是可以拿来交易的财产或者财产性利益,都可以拿来设立担保,因为毕竟让与担保的表面形式是买卖交易。
(三)能更好的保护担保权人的担保物权,传统物保的举证责任比较繁琐,担保权人要证明主债权、担保权、担保物的真实性及合法性,但在让与担保中,担保权人只需要证明“自己享有担保物的所有权”即可。另外,担保权人在处置担保物的时候也更为便捷,因为毕竟实在处置“自己的东西”。
让与担保与买卖交易的区别
形式层面上,让与担保合同一定会具备“回转条款”,即“若债务人履行债务,则债权人须向担保人返还担保财产”的内容。形式上区别于让与担保合同及买卖合同的核心抓手在于是否存在“回转条款”,如果存在,那么让与合同与回转条款并存,即为让与担保合同。反之则反是。
让与担保的分类
让与担保分为“先让与担保”与“后让与担保”两种形式,且都受到“流质约款禁止”规则的限制。
(一)先让与担保
先让与担保,是指债权人与担保人订立让与合同约定,在主债发生之时,担保人即将担保物的所有权转移至债权人。待债务人到期履行债务之后,债权人再将担保物向担保人返还的形式。在先让与担保中,若债务人没有及时履行债务,则债权人有权将担保财产折价、变价,并且优先受偿。
需要说明的是,部分当事人会在让与合同中约定“债务人没有及时履行债务的,担保财产归债权人继续所有”的条款。如前所述,该种条款因属于绝押条款而无效,但不会影响担保人为之提供担保的意思表示之效力。
另外,在以股权为标的的先让与担保中,债权人并不因接受了债务人转让的股权而具有股东身份,不承担股东的相关义务及责任。
简言之,先让与担保可以理解为“债务履行了,担保物返还;债务没有履行,担保物折价变价,优先受偿权”。
(二)后让与担保
后让与担保,是指债权人与担保人订立让与合同约定,在主债发生之时,担保人将担保物转让至债权人,但担保物的所有权并不随之转移。若债务人能够及时履行债务,则该让与合同自动解除的形式。
相同于先让与担保的是,若当事人在让与合同中约定了绝押条款的,同样无效,但不影响担保人为之提供担保的意思表示。
不同于先让与担保的是,若债务人未能履行债务,债权人虽有权就担保财产折价、变价后受偿,但无权优先受偿。因为毕竟担保财产的所有权没有实际转移,债权人在担保财产上并没有物权,因此无权就担保财产优先受偿。
让与担保的审理
如前所述,让与担保中,担保人与债权人之间是“担保关系”,而非“买卖关系”,因此法院在审理让与担保案件中,会按照债权债务及担保关系来进行审理,而非按照买卖合同关系审理。
最后说一点,由于让与担保的本质是“担保”,因此担保人既可以是债务人本人,也可以是是除债权人、债务人以外的第三人。