作者：张明明 北京京悦（海口）律师事务所
摘要：个体工商户的工作人员利用职务的便利，以非法占有为目的，将个体工商户的财产据为己有，能否成立《刑法》二百七十一条的职务侵占罪，多有争议；笔者尝试从区分有无雇工的个体工商户之角度，认为有雇工的个体工商户应属于职务侵占罪中的“其他单位”。
关键词：个体工商户、雇工、职务侵占罪、单位
近日，笔者与同事讨论一起经济犯罪案件，案件事实并不复杂，经过类案检索发现，其涉嫌罪名经不同地区法院审理后做出的判决却截然不同。
案件事实：某品牌连锁酒店与个体工商户袁某签订合同，以某品牌连锁酒店直营店的经营方式，派驻店长对个体工商户袁某的酒店进行经营管理；店内其他工作人员、服务人员等，均由店长负责招聘并与个体工商户签订劳动合同，上述工作人员由店长进行管理、考核。个体工商户注册字号为福满堂酒店，经营者为袁某，组成形式为个人经营，根据直营店管理合同的约定，经营者袁某不得介入合作期间的酒店管理。2020年末，经营者袁某在核对账目中发现财务异常并报警，当地公安机关遂以职务侵占罪立案侦查并逮捕了涉案六名犯罪嫌疑人；移送审查起诉后，检察院发现福满堂酒店的营业执照为个体工商户，认为个体工商户不属于职务侵占罪中的“单位”，建议袁某以侵占罪的名义向法院提起刑事自诉。
本案中的嫌疑人是否成立盗窃罪和职务侵占罪，本文不做重点讨论，仅刍议：如果案件事实和行为在形式上符合职务侵占罪构成要件的前提下，被侵占单位属于个体工商户，该行为是否仍能成立职务侵占罪。
职务侵占罪规定在《刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
在2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中，第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
案中的店长属于某连锁酒店公司职员，其他人员属于个体工商户职员，若被侵占财产属于某连锁酒店公司，依据上述司法解释，六名犯罪嫌疑人成立职务侵占罪没有争议；但若被侵占财产属于个体工商户，检察院认为其不属于《刑法》第二百七十一条中的“其他单位”，因此不成立职务侵占罪，在没有足够证据证明盗窃罪的情形下，建议个体经营者以侵占罪向法院提起刑事自诉。
认为个体工商户并非“单位”的理由主要有两点，其一，个体工商户系自然人投资经营，以个人财产承担责任，虽为民法规定的特殊民事主体，但其实质为自然人主体或者家庭，不能定为刑法上的单位； 其二、最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释:“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述 规定可以推知:刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业 单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》职务侵占罪中的“其他单位” 。
个体工商户按照经营模式，主要可以分为两种，一种是无雇工的个体工商户，以自然人个体或家庭成员为主体进行生产经营，雇佣人员人数少，多以家庭成员、帮工、学徒等为主，人身依附型较强，缺乏企业管理制度；另一种是有雇工的个体工商户，有较为完整的员工管理、财务管理制度，与员工建立劳动关系并缴纳社保，其法律、经济主体地位与公司、企业并没有大的区别。
诚然，无雇工的个体工商户，自然人属性更强烈，若其成立犯罪，依法应当属于自然人犯罪，而非单位犯罪；相反，职务侵占罪中的“其他单位”，不包含无雇工的个体工商户是可以理解的。 无雇工的作坊式个体工商户的雇员与个体工商户之间一般没有明确的劳动关系，更多属于帮工、学徒等雇佣关系，雇员的主要工作多为体力劳动或技术劳动、灵活性强，不具备职务的属性。
然而，有雇工的个体工商户则完全不同，其依法应当建立劳动关系、有相对完善的企业管理制度。相比之下，许多小微企业的经营模式，同样是以家庭成员为主，少有正式的企业管理制度，类似个体工商户，但却以公司形式进行注册和经营，第二种个体工商户实质上比上述小微企业更符合公司、企业的单位性质，笔者认为：职务侵占罪中的“其他单位”应当至少包含有雇工的个体工商户。
首先，从《刑法》用于的平义解释来看，单位在汉语词典中的释义：“单位”指机关、团体或属于机关、团体的各个部门。个体工商户无疑属于其中的团体，属于《刑法》中的“单位”，此非扩大解释。
其次，司法解释是否缩小了“单位”的范围？答案是否定的，司法解释的内容是对单位犯罪中“单位”的定义予以明确，并不能以此类推适用《刑法》中所有的“单位”均以此解释范围为准。
再次，在我国其他的法律、法规和司法解释中。个体工商户和有雇工的个体工商户均被以“用人单位”的名义进行规范管理。
例如：
《劳动法》第二条 ，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
《劳动合同法》第二条，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
《工伤保险条例》第二条，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
《劳动保障监察条例》第二条，对企业和个体工商户（以下称用人单位）进行劳动保障监察，适用本条例。
《社会保险法》第十条，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
上述法律和法规均确认个体经济组织或个体工商户、有雇工的个体工商户为用人单位；同时，说明法律对个体工商户也是依照是否有雇工来区分的。
另外，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的解释中均明确：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
因此，个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害。对于个体工商户，能否成为《刑法》职务侵占罪的“其他单位”予以保护，不应一概而论，可以按照是否有雇工进行区分。对于有雇工的个体工商户，其承担了劳动法、劳动合同法、社会保险法等“单位”的义务，也应当在刑法中承认其“单位”的权益予以保护，有雇工的个体工商户属于《刑法》职务侵占罪中的“其他单位”。
参考文献：张明楷《刑法学讲义》
曹兴权 《民法典如何对待个体工商户》
孙国祥《集体法益的刑法保护及其边界》