串通投标罪是在政府采购、工程建设领域高发的犯罪之一，属于《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪的罪名。串通投标行为破坏了公平、公正的竞争秩序，扰乱了招标投标机制，损害招标人或者其他投标人的利益或者损害国家、集体、公民的合法权益，达到情节严重程度，成立犯罪。
串通投标罪也是司法实务中裁判标准极不统一的罪名。串通投标的行为有多种形式，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》以及《政府采购管理办法》中规定了11种“属于”串通投标的行为和6种“视为”串通投标的行为，其中6种属于招标人与投标人串通投标的情形。
“属于”串通投标的有：《招标投标法实施条例》第三十九条 禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
“视为”串通投标的有：《招标投标法实施条例》第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
只要投标行为符合上述17种情形中的任何一种或多种，即构成行政法意义上的串通投标，可依照《招投标法》及其《实施条例》的规定处罚：中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。即使没有中标也可以依照上述法律法规进行处罚。
但是，有串通投标行为乃至被判定为违法行为，并不表示一定成立串通投标罪。“构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚”，表明串通投标行为的行政违法与刑事犯罪是递进关系。行政违法，情节严重且刑法明文规定为犯罪的情形下，行政机关应当依法向司法机关移交案件线索，由司法机关追究刑事责任，行、刑逐层递进，不得替代。
串通投标罪位于《刑法》第二百二十三条：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
虽然法条只有第一款明确规定了情节严重，但不代表第二款投标人与招标人串通投标的不需要达到情节严重。原因很简单，串通投标罪的立案标准是统一的，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第六十八条 〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。换言之，无论是哪一种串通投标的行为，如果没有达到立案的标准，即不应立案追诉。立案标准也是对“情节严重”的实质的、明确的解释，防止办案人员主观判断案件情节严重的数据化指标。
《刑法》把串通投标罪分成两种犯罪行为模式，投标人之间相互串通投标报价、招标人与投标人相互串通。与之对应的，《招投标法实施条例》也对此做了同样的分类，但无论是17种情形中的“属于”或者“视为”，在刑事诉讼程序种，都不可以直接作为定罪依据，尤其是6种“视为”的情形，其结论本身就是对串通投标行为的推定，无法达到刑事诉讼程序要求的事实清楚，证据确实、充分的标准。《招投标法实施条例》的各种串通投标情形仅属于刑事犯罪的案件线索，须移交公安机关查实后方可判断是否具有刑法规定的犯罪情节。而最终是否成立串通投标罪，同样须由审判机关依法裁判，行政法意义的结论不能代替司法程序。
从刑法中犯罪构成的“四要件”的结构分析串通投标罪。
串通投标罪第一款规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二款：投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
主体要件：投标人、招标人。
主观要件：只能是故意犯罪，明知其行为会损害投标人或者其他投标人利益，或者损害国家、集体、公民的合法利益。
客体要件：复杂客体，扰乱公平、公正的投标市场秩序，同时对招标人、投标人、国家、集体、公民合法利益造成损害。
客观要件：实施了串通报价的行为或投标人与招标人串通投标。
关于犯罪主体—投标人和招标人的认定，司法实务中有不同的意见。一种意见认为，凡参与投标的人都属于投标人，包含自然人和单位，对于串通投标罪的主体应当以串通投标行为为核心、以参与投标程序为基础，将主体范围解释为：主管、负责、参与招投标事项的人，包括招标单位、招标项目负责人、代理机构、评标委员会成员、招投标活动中的工作人员和参加投标的有关人员。理由之一是《招投标法》是2000年开始实施的，晚于串通投标罪的立法，串通投标罪主体不应局限于《招投标法》的规定。刑法体系内，串通投标罪的主体本来是自然人，由第231条的关于单位犯罪的规定，其主体也可以是单位。自然人和单位都是招投标市场中的竞争主体，侵犯招投标市场竞争秩序的不仅有单位，还有自然人，如不具备投标资质而借用或冒用其他单位资质参加投标，招标单位员工串通投标人员、代理机构工作人员串通投标人员等都可以实施串通投标行为，如果不对此进行规制，不利于打击犯罪、保护法益。
另一种意见，与此针锋相对。首先，该罪的主体为特殊主体，不具备主体身份的人不能成为本罪的正犯，但可以在共同犯罪中成立共犯。招标人或投标人的概念，在已有法律明确规定的情形下，不应任意扩大乃至类推解释。《招投标法》第8条，13条、25条分别对招标人、代理机构、投标人做了明确定义：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织；依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。尽管《招投标法》的颁行晚于1997年《刑法》关于串通投标罪的立法，并不代表《刑法》前瞻性的创设了“招标人”、“投标人”的词汇。招标投标采购制度1830年形成于英国；我国最早采用招标投标方式承包工程的是1902年张之洞创办的湖北制革厂；国务院在1980年10月颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，指出“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标、投标的办法。”；1983年6月，城乡建设环境保护部颁布了《建筑安装工程招标投标试行办法》，1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规范》，说明招投标制度在我国已经远在97《刑法》颁行之前既已确立。招标人、投标人两词正是英语tenderee 和tenderer的直接翻译，《招投标法》对招标人、投标人的定义也正是对两个词汇的法定解释，《招投标法》实施后，《刑法》之后的十一次修正案，均未对两词有任何调整和变化，因此，仅以立法时间先后来简单否定主体范围是不合适的。 另外，《刑法》第二百三十一条 【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。结合本条规定可知，串通投标罪的处罚对象是单位、直接负责的主管人员和直接责任人员，而非任何参与招投标工作的有关人员。再次，即便其他非招标人、投标人的自然人涉嫌本罪，也需要利用投标人、招标人身份实施犯罪行为，最终可以通过共同犯罪理论进行相应惩处，并不会存在无法打击犯罪的情况。相反，将犯罪主体仅限定《招投标法》意义上的招标人、投标人，正是刑法谦抑性的表现，对于串通投标类型的轻罪不宜随意扩大打击，否则有类推之嫌，而现代刑法的精神就在于限制国家的刑罚权。司法案例中，对于参加串通投标行为的非直接责任人和主管人员，如制作标书的员工、携带公章参与投标活动的员工、代表其他围标单位参加投标活动的员工等，多以犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，采取法定不起诉处理，原因即在于本罪处罚的对象是投标人和直接负责的人员和主管人员，而非任何参加投标活动的人。
招标代理机构是独立于招标人、投标人的概念。根据上述观点，本文认为招标代理机构并非招标人、投标人，不能成为串通投标罪的正犯，但是其可以成为串通投标罪共同犯罪中的共犯。如果只有招标代理机构和投标人单独串通，泄露标底或者以贿赂等违法行为帮助投标人中标，成立相应贿赂犯罪或者侵害商业秘密罪等更加符合罪刑法定。
主体特征的另外一个争议问题，仍然是关于特殊身份的。与招投标类似的采购方式还有拍卖、挂牌出让、竞价、竞争性谈判、磋商等。有观点认为，上述采购方式具有一定近似性，均属于不正当竞争的行为，对于串通拍卖、串通挂牌竞价等行为应以串通投标罪加以打击，有相当数量的刑事判决采用该观点。但该种观点属于类推适用刑法，违反了罪刑法定原则。招投标和拍卖、挂牌、竞价、竞争性磋商等，均有不同的概念和定义，采购的过程也按照不同的程序，虽有近似，但绝不可混同。招投标适用的是《招投标法》，拍卖适用的是《拍卖法》，同时《拍卖法》中并没有规定串通拍卖的行为可以追究刑事责任。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。把参加拍卖的人解释为投标人，以串通投标罪对其加之刑事处罚属于类推，违反罪刑法定。
起到定纷止争作用的最高检公报案例第90号，许某某、包某某串通投标立案监督案的裁判要旨：对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉；《刑事审判参考》第1251号案例，黄某某等串通拍卖，检察院撤回起诉；（2018）赣0403刑初569号帅某某串通投标案，被告与其他客户串通竞买的，串通投标罪指控不成立；（2018）鄂1321刑再2号案，任某某在洛阳某矿固定资产和经营权拍卖竞买过程中，串通竞买，串通投标罪的指控罪名不成立。
另有一种特殊的招标投标情形，虽然采取了招投标的形式，属于法律意义的招标人和投标人，但仍然不符合本罪客观方面和实质主体的要求。案例（2017）湘0111刑初682号 周某某串通投标案，案例（2016）辽14刑终234号 谭某某串通投标罪一案等，所涉案件事实均是先签订了施工合同，为了完善国有资产的承建手续，采取围标的方式进行招投标。上述案件除了双方并无串通报价损害国家、集体、公民权益的客观方面，主体方面实质上也并不符合招标人、投标人的身份，双方均是合同相对人的关系，涉案合同是双方充分协商的结果，并非招投标的结果，因此上述案件均判决不成立串通投标罪。
串通投标罪的主观方面是故意犯罪，包含直接故意和间接故意。也就是说，投标人明知其实施的是串通投标的行为，将会发生损害招标人、其他投标人、或者国家、集体、公民的合法利益。因此，在特殊情况下，不能证明投标人明知的情况下，对其单位参与串通投标的犯罪事实，不承担刑事责任。如：黑齐铁检刑不诉（2020）3号案，法定代表人既未参加实际经营，也未参与围标行为，既无主观故意，业务犯罪事实，不成立串通投标罪。
串通投标罪的直接客体是招投标市场交易秩序的公平性，同时也会侵害招标人、其他投标人、国家、集体、公民的合法权益，即直接经济损失。原则是，只要实施了串通投标的行为，就会一定程度的扰乱市场秩序，该行为就具备违法行，达到情节严重的程度，即具备非难可能性。理同前述主体部分，本罪侵犯的必须是招标、投标市场的交易秩序，拍卖、竞价、挂牌出让、竞争性谈判、磋商等，均不符合客体要求，不得入罪。对于法益的侵害程度须达到情节严重的标准，无论是本罪第一款或是第二款，尽管第二款未明文规定“情节严重”。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中明确了应当立案追诉的标准且并未区分第一款和第二款：直接经济损失数额在五十万元以上的；违法所得数额在二十万元以上的；中标项目金额在四百万元以上的；采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；未达到数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；以及其他情节严重的情形。
关于立案标准中的直接经济损失，在司法实践中是难以准确鉴定和评估的。直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。有观点主张，串通投标属于不正当竞争行为，应当按照不正当竞争法关于损失计算的方法计算直接经济损失：即经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，和被侵权人因调查不正当竞争行为所支付的合理费用。本文对上述观点保持怀疑，首先，投标过程中所获得的利润难以计算。串通投标并中标，其违法所得仅是交易机会，也就是签署相应的合同。而履行合同赚取的供应商利润、工程利润是经营行为的结果，具有风险性和不确定性。如果履行合同最终利润为零，甚至导致债务，而得出违法行为没有所得的结论，显然不合理。
司法实务的通用做法是推定直接经济损失，即串通投标行为人为了获取中标而发生的所有费用总额，围标费用。理由是，该额外支付的超出正常投标程序的成本属于招标人拥有价值量的减少，围标费用将会工程投入降低乃至质量下降等结果，该行为与串通投标有直接因果关系，因而推定为直接经济损失。法律推定的做法在民事诉讼中经常用到，但直接经济损失数额无论在民事诉讼或是刑事诉讼中均不属于免证事实，在刑事诉讼中直接采取推定方式，有违“事实清楚，证据确实充分”的法定标准，该做法有待商榷。同样，在某些固定价格的招投标活动中，且工程或采购内容最终确定是合格的情形下，无论串通投标行为的花费多少，均不能证明招标人具有直接经济损失。攸检公诉刑不诉[2016]49号） 周某某串通投标案，周某甲在投标过程中借用他人资质参与竞标，并与其他公司相互串通私自约定承建权，损害了公平竞争的市场秩序，但由于竞标方式固定标的价摇球方式开标，周某甲并没有串通投标报价的行为，其情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。即便其花费的投标费用远超过50万元，也不能直接推定为直接经济损失，检察院对此依法决定不起诉的做法是正确、合理的。
第二项立案标准是“违法所得数额在二十万元以上的”，通常是指通过串通投标违法行为的直接违法所得。曾有部分观点主张被告人通过串通投标谋取中标后的工程利润所得和履行合同所得均属于违法所得数额。依据则是《两高关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条 通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”，认为其后通过非法串通投标而获取交易机会后获得的利润，属于间接产生的财产。本文反对这一点，工程利润或者合同利润是在不确定的情况下的经营行为收益，并非由串通投标行为间接获取。违法串通投标行为的直接目的即中标，其结果是获取交易机会签订相应工程或者采购合同，间接产生的财产不宜无限延伸至经营行为的利润。合同签订到最终的利润获取，属于公司经营的风险范围内，利润多少、有无利润的因素是经营风险控制的，与串通投标行为不再具有刑法上的因果关系，不宜根据条件上的因果关系无限追究。类似的逻辑，杀人犯的妈妈是否应当为杀人的后果承担刑事或民事责任？在串通投标罪中，是否成立犯罪、犯罪既遂还是未遂，可能需要等到工程结算得出相应利润数据方可决定是否追究。但刑法理论一般认为串通投标罪是情节犯，而非持续犯和继续犯，犯罪行为结束且情节达到严重标准，犯罪则已达既遂，极难有未遂的情况。若其他情形均未达到立案标准，却需要等待工程完工、利润结算来区分罪与非罪显然不合逻辑、不具备操作性，并有默许和放纵犯罪之嫌。更多主流的司法实务和判例中，串通投标的违法所得单指“陪标”单位实施串通投标行为而获取的非法利润，即陪标费用。而对“中标“人通过串通投标后经营利润的具体处罚，则体现在刑事或行政的罚金、罚款中。例如：《招标投标法实施条例》第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第六十七条 投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
第三项立案标准为中标金额四百万元以上。此项标准相对客观直接，争议相对较少。少数办案机关主张多次串通投标的，中标金额应当累计计算，达到四百万以上即应予立案侦查。反对累计数额的理由很简单，可以数额累加计算犯罪情形，均有相关司法解释予以明确规定，例如：《刑法》第153条，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物物品的偷逃应缴税额处罚。第383条中，多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。以及第201条逃税罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪等。对于没有法律、司法解释规定的情形累计计算数额则属于类推，违反罪刑法定原则。
根据立案标准的第五项“虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的”，明确的结论是两年内因串通投标被行政处罚二次后又串通投标的，方属于情节严重；明示其一即否定其余，若该两次串通投标并未被行政处罚，且其他数额未达标准，则不能立案。亦即，在每一次串通投标均未达到情节严重标准的情形下，“多次”串通投标并非入罪直接条件。多次串通投标，情节均未达到立案标准的情形下，并没有数额累计计算的法律依据，直接由行政处罚更加符合刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。
立案标准的第四项“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的”是最常见的入罪情节。很多数额较小的招标投标项目，在串通投标的过程中，通常伴随着贿赂、威胁、欺骗的非法手段，其中贿赂手段最为常见。这也是刑法理论认为行贿、受贿和串通投标具有牵连关系的主要理由。 具有贿赂行为的串通投标罪中，收受贿赂方通常可能会涉及多个罪名，受贿或非国家工作人员受贿、滥用职权罪、串通投标罪、侵犯商业秘密罪等。为了加大对受贿罪的打击力度，相关司法解释规定受贿与渎职犯罪实行并罚，从而否定了受贿和渎职的牵连关系。但串通投标罪并非渎职犯罪，本文支持行贿受贿类行为和串通投标行为属于牵连关系，应择一重罪处断。最高法周强院长的《中华人民共和国刑法案典》和最高检张军检察长的《刑法分则及配套规定新释新解（第九版）》均认为：如投标人贿赂招标人，许之以特定经济利益，诱使其泄露标底，或者招标人接受贿赂，泄露标底等商业秘密。由此可见，基于本罪特点，往往可能出现牵连犯罪的情况。对于此种牵连犯罪行为，因无法律的特别规定，应依法理，适用以一重罪处断为宜。不知坚持并罚原则的司法机关工作人员是否会改变看法。
最后一项立案标准是兜底条款，其他严重情节，根据类比原则，其他情节必须达到与前五项同等严重的情形下，方可达到立案标准自不待言。
关于串通投标罪的立案标准方面，还有一个很重要的问题，并非只要有串通投标行为，且具备了立案标准中的数额或情节就一定成立串通投标罪。适用立案标准的首要前提是犯罪行为符合相应罪名的构成要件，立案标准仅是对情节严重的量化和具体化说明，而非构成要件。
客观方面，串通投标罪的两款分别规定了不同的犯罪行为。第一款，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。客观要素即投标人实施了串通投标报价的行为，造成了招标人或其他投标人利益受损的结果。如果不是投标人，或者没有实施串通报价的行为，或者没有造成损失后果，则均不符合客观方面的要求。换言之，若被告人只是联络并挂靠相关投标人参与围标，投标文件和报价均由各投标人独立完成，只围标但不串通报价，则没有串通报价的行为，不成立串通投标罪。案例：（2018）鲁0304刑初224号的无罪判决中显示，被告人穆某提供投标手续的几家公司，实际控制人均为穆某，虽以不同单位名义提供不同报价，本质上仍为一个投标人的报价，不属于投标人之间串通投标的客观要件。案例 宁检公诉刑不诉（2021）24号，检察院认为被不起诉人围标的行为虽然侵害了其他投标人正当竞争权益，扰乱了正常招投标市场秩序，但只是围标而并未串通投标报价，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
另一种本罪的构成形式是投标人与招标人串通投标。投标人与招标人串通投标是指双方在招标投标活动中，实施了串通投标的行为，共同损害国家、集体、公民的利益，主要表现为：故意泄露标底，即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为；招标人私下启标泄露，在公开开标之前，私下开启他人人标书，并通告给尚未报送标书的投标人；招标人故意引导促使某人中标，即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标；实行差别对待。即招标人在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标人实行差别对待；招标人故意让不合格投标者中标，即允许不符合投标资格者参加投标，并让其中标；投标人通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标人处获取投标人报价或其他投标条件的行为；投标人给招标者标外补偿；招标人给投标人标外偿金等。
需要指出的是，招标人和投标人串通投标的行为应当发生在形式和实质均是正常、真实招标投标活动中。前述案例（2017）湘0111刑初682号 周某某串通投标案，案例（2016）辽14刑终234号 谭某某串通投标案等，虽然形式上有公开招标投标活动，但实质上均是虚假等招投标程序，招投标的目的并非利用招标制度选择最优中标人，而是为了完善相关手续，“招标人”和“投标人”在招投标之前已经签署相关协议，招投标活动中虽然有串通投标的行为，但并未损害国家、集体、公民的合法权益，因而并不构成串通投标罪。与之类似的另外一种情形，招标人和投标人在招投标活动之前通过贿赂行为达成了合意，在公开招标程序中通过提高门槛、设置限制、量身定制等手段限制或排斥潜在投标人的手段，仅允许“内定”的投标人参加投标活动；为了满足投标人数要求，该投标人另外组织符合投标要求的其他投标人参与围标，并最终在招标人的干预下由“内定”投标人中标，招标活动沦为形式和表演。上述情况是否构成串通投标罪，应当区分对待。招标人和投标人串通投标的行为要素已经满足，需要从结果角度分析是否损害国家、集体、公民合法权益。如果在招投标活动中，有围标成员之外的投标人参与，则串通投标的行为必定损害其合法权益（如果投标人是法人，虽不属于公民，但仍间接侵害了公民合法权益），且侵害了招投标过程的公平、公正的市场交易秩序，则该行为毫无疑问成立串通投标罪；如果投标活动仅由“围标”成员参加，该串通投标的行为并未危害招投标市场的秩序和公平性，此时则需要证据证明是否由国家、集体、公民合法权益受损，比如工程质量低劣、不合格、甚至无法完工等，而不能简单推定。如果无法证明国家、集体和公民的利益受损情形，则属于情节显著轻微，危害不大，不应成立串通投标罪的情形。即便行为要素和结果要素都满足了犯罪构成要件，仍需要论证行为与结果之间的因果关系要素，辨析中标这一结果是由贿赂行为或是串通投标行为所造成，多因一果的情况下哪一个才是主要因素。当贿赂犯罪成为主要原因力的情况下，由于贿赂犯罪和串通投标罪的牵连关系，串通投标罪的量刑普遍低于贿赂犯罪，仅以贿赂犯罪施以惩罚亦不会有放纵犯罪之嫌，其串通投标行为可通过行政法规予以处罚。
为了维护公平公正的市场环境和交易秩序，对串通投标行为的打击是十分必要的。以情节严重为标准，严格区分串通投标罪和串通投标违法行为，在罪刑法定的原则下，刑、行配合分别对待处理，方能更加有效、有力惩治犯罪、保障人权，维护公平公正的竞争秩序。