【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第216号于继红贪污罪。【裁判观点】贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂。2.实际履行与政府部门签订的合同所取得的收益，不属于公共财物【裁判观点】行为人以顺达公司的名义收取的垃圾处置费和清运费，是基于顺达公司与开封市为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订的开封市建筑垃圾弃土处置费收取合同，以及顺达公司与开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室签订水系二期及迎宾路北延项目建筑垃圾清运、装车和处置合同而收取的垃圾处置、清运费，是民事合同产生的收益，是基于平等的民事主体之间签订的，故涉案资金，不是刑法第三百八十二条第一款规定的“公共款物”，不具备贪污罪的对象条件。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第311号江仲生等贪污罪。【裁判观点】行为人作为人国家工作人员，出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票收益应认定为公司财产，行为人利用职务便利将其中差价款予以侵吞构成贪污罪。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第312号尚荣多等贪污罪。【裁判观点】原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，行为人等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。
5.高校科研经费并非课题组的私有财产，课题组不具有随意处置的权利【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1430号吴常文贪污罪。【裁判观点】科研经费具有明确的专属性，并非课题组的私有财产，课题组对项目承担单位管理的科研经费不具有随意处置的权利。行为人通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转入个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，应从公司参与科研项目实施和完成情况、公司实际为科研项目的支出情况、科研经费真实去向等方面，综合认定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的。【裁判观点】土地管理法实施条例第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”在实践操作中，进行土地补偿工作时并不区分这两类费用，只是统一按照一亩地的赔偿标准一次性发放。由于该补偿款是一次性全部发放到集体账户，再由银行为每名承包户开立单独的账户存折，所以该笔补偿款进入孙某的个人账户后就应定性为私人财产，行为人代表的村委会对该笔款项不再具有管理的职责，故不应以公共财产论。【案例来源】(2004)渝一中刑初字第400号；(2005)渝高法刑终字第90号。【裁判观点】邮政局属于国有企业，其财产属于国有财产。受邮政局等国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产的，构成贪污罪。8.国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员，属于国家工作人员【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第446号顾荣忠挪用公款、贪污罪。【裁判观点】受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好受委派和从事公务两个特征。受委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，虽然从形式上看，行为人是由非国有公司铁成公司董事会聘任为总经理的，但任总经理是由铁实公司董事长提名，铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而事实上行为人全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为从事公务，即是代表铁实公司行使经营、管理职权，以国家工作人员论。
【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1016号李培光贪污、挪用公款罪。【裁判观点】行为人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。行为人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，行为人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实行为人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定行为人具有国家工作人员的身份。10.租赁国有企业的人属于受委托管理、 经营国有财产人员【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第355号朱洪岩贪污罪。【裁判观点】2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。 委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。行为人与某公司破产清算组签订了租赁经营某公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，行为人符合“受委托”管理、 经营国有财产的要件 。11.村委主任领取垫付的化解债务办公室拨付的建校工程款，不属于协助政府从事公务【案例来源】 (2018)晋08刑再14号判决书。【裁判观点】从主体上看，农村化解义务教育债务针对的是债权人而非村主任，行为人是承建××村学校教学楼的债权人。国家化解农村义务教育债务是2008年11月，而2008年12月行为人虽担任了村委主任，但在此过程中，并无协助人民政府从事公务的性质，行为人是作为债权人领取其垫付的化解债务办公室拨付的建校工程款。其向学校校长要公章，也是因需要学校盖公章履行手续，并未利用村主任的职务便利，故行为人不具备贪污罪的主体资格。12.行为人既不是国有公司员工，也没有受到国家机关等的委托，不符合贪污罪的主体要件【案例来源】 (2017)冀0306刑初241号。【裁判观点】行为人系某公司员工，其从事农村低改工程并不是受国家机关的委托，其不符合贪污罪的主体要件。13.行为人与国有公司签订劳务协议，不属于在国有公司中从事公务的人员【裁判观点】行为人与中国铁塔股份有限公司签订劳务协议，为铁塔公司提供劳务不属于从事公务，其不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的犯罪主体要件，因此不构成贪污罪。14.内分泌科的医务人员不具备主管、管理和经手公共财物的权力或者便利条件【裁判观点】贪污罪中“利用职务上的便利”应当是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的职权及与职权有关的方便条件，行为人作为大连港医院内分泌科的医务人员，并不具备主管、管理和经手任何公共财物的权力或者便利条件，虽然在乔某公司开展的研究项目中，行为人等三人借助了大连港医院一定条件和资源，但这种通过临床诊疗活动所掌握的病例信息资源不同于利用职务上管理公众财物的方便条件，故不能得出三人获得报酬系借助了职务上便利的结论。15.对款项不具有决定性处置权的，不具有利用职务便利【裁判观点】原焦虎乡乡长刘某以乡财政经费紧张为由向五个村村干部安排借用村级经费，并安排时任乡财政所所长的行为人和乡农经站站长毛某到五个村办理相关手续。涉案款项系由原焦虎乡乡长刘某亲自与五个村的村干部进行协调，行为人仅是在刘某的授意、安排下实施相关行为的经手人员，其不具有处置该笔款项的实际权力，对该笔款项的处置也无法单独掌控。16.行为人请托他人为其亲友办理贷款，不具有利用职务上的便利【裁判观点】王某应行为人请托为聂某办理贷款，王某违规安排信用社员工将某财政所在信用社的存款转出，借给聂某的朋友任某，用于购买土地，进行营利活动。行为人利用自己的身份和地位的影响力，请托王某为其亲友办理贷款，虽然存在王某征得行为人同意的事实，但行为人的上述行为不符合利用职务上的便利挪用公款的行为特征。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第292号胡滋玮贪污罪。【裁判观点】贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的侵占行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为，以免客观归罪。18.领导安排行为人保管公款，行为人将公款存入个人账户，不具有挪用公款的故意【裁判观点】行为人在协助某市政府从事土地征收工作完成后，将被征土地上的树木拍卖后，曾向镇领导请示如何处理卖树款，镇领导苏某表示卖树款暂由行为人保管，行为人将涉案款存放于自己名下的银行卡中，是一种保存款项的方式，不具有挪用该款的主观故意。19.取得涉案款项用于单位协调关系，且经过单位主要负责人同意，不属于将公款非法占为己有【裁判观点】行为人任株洲市城管局副局长期间，于2013年至2015年元旦、春节期间从该局主要负责人处领取28万元工作协调经费。本着公平原则，如果认定为贪污，则城管局所有被套出来的资金都应该认定为贪污；如果认定为违纪，则都应该认定为违纪。这些资金都属于财政资金，既然其用途是用于协调关系，当然具有不合法性或违纪性。如果正当，肯定可以提交党组会议讨论，但这些资金的用途，并未提交会议研究。分配给行为人的协调资金，是经过该局主要负责人许可的，其用途应该是该局主要负责人认可的。如果没有必须协调的事项，应该不会有这样的开支。故不宜认定为行为人贪污了该款20.将公款存放于自己账户但具有正当理由且未实施虚假平账行为，不属于将公款非法占为己有【裁判观点】行为人所收农户的建房款均开了收据，建房款没有及时归还村账是由于该款是陆续收上来的，所有工程还没有全部完工，还有部分改造户的工程款未交齐，镇农经站不同意入账。且行为人并没有实施虚假平账行为，行为人收取了多个改造户的50余万元，虽存放于自己账户，但并无证据证明其将这些钱用于个人开支或挥霍。【裁判观点】中卫市沙坡头区常乐镇人民政府常政发【2013】199号文件已确认行为人有防浪墙，行为人防浪墙补偿款的依据也是该文件，并非行为人欺骗、冒领。22.医疗费票据丢失后购买票据，报销时如实说明，不具骗取医疗费用的客观事实和主观故意【裁判观点】行为人在再审期间提交署名“方某”医师出具证明书（补），证实1988年其在上海给行为人治疗头痛病共收费2800元，可证明行为人没有虚构医疗费的事实。行为人在原审辩解称，其将上述医疗费票据丢失后，又从他人处购买某康复中心金额为2987.95元的医药费收据交给其父亲用于报销。到单位报销时已将原票据丢失情况如实向单位负责人说明，并在票据上注明“补”字后签字报销。上述事实亦有证人证言予以佐证，可证明行为人没有隐瞒补开医疗费收据的事实。上述事实和证据证明宋某不具有虚构事实、隐瞒真相，骗取医疗费用的客观事实和主观故意，不构成贪污罪。23.贪污犯罪对象是否属于特定款物，应通过贪污的方式来判断【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1139号周爱武、周晓贪污罪。【裁判观点】认定贪污犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第311号江仲生等贪污罪。【裁判观点】委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是实质特征，具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的二次委派不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。【案例来源】(2019)甘1221刑再1号；(2018)甘12刑终102号。【裁判观点】根据国务院文件、甘肃省和成县颁布的有关扶贫互助组织的规定，互助协会的性质是村民自愿参加成立的非营利性互助资金组织。从文件规定可知，该组织是村民自治性组织，是村民自我管理、自我服务的组织，不具有官方性，代表的并不是国家行为或者政府行为，该组织亦不是协助人民政府从事公务的村基层组织。扶贫互助资金是以村为单位建立的民有、民用、民管、民享、周转使用的生产发展资金。互助资金由财政扶贫资金、村民自愿交纳互助金、无任何附加条件的捐赠资金和互助资金的增值四部分构成。互助资金虽然包括财政扶贫资金和捐赠资金，但该资金拨付到扶贫互助协会后，所有权属于全体村民，其性质上并非公款。虽然行为人的另一个身份是成县某村的党支部书记，但管理互助资金的行为是村务自治行为，并不是政府的公务行为。26.定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分，不构成犯罪【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第63号肖元华贪污、挪用公款罪。【裁判观点】行为人兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因某司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由行为人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由行为人自主分配，其有权处分，不构成犯罪。27.与政府部门签订承包合同，将合同转包给他人赚取差价，不构成犯罪【案例来源】 (2017)云2822刑初578号。【裁判观点】森林抚育补贴资金虽然是中央财政安排的对承担森林抚育补贴试点任务的国有森林企业、国有林场等国有林业单位以及村集体、林业职工和农民给予的森林抚育补贴，该补贴资金专款专用，但该补贴资金国家林业部门以签订合同的方式，将森林抚育的任务承包给某公司，只要某公司按合同的约定完成森林的抚育项目，国家林业部门应当按合同约定支付森林抚育资金给行为人。行为人将合同转包他人，从中赚取差价，不构成犯罪。【裁判观点】行为人实施假冒专家签名的行为，但实施该行为是经过设计院领导同意的，且实施该行为是为了提取咨询成本以进一步开展工作，与行为人领取劳务费没有直接的、必然的联系的，因此不能认定为行为人的行为构成贪污罪。29.律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有，不构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第83号陆建中贪污罪。【裁判观点】认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。某律师事务所在性质上名为国办，实个体。也就是说，该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。行为人人不具备贪污罪的主体资格。【裁判观点】行为人担任供销社主任期间，利用职务便利伙同他人侵吞公款的，构成贪污罪。31.国企改制中隐瞒资产真实情况非法占有国有资产并造成巨额国有资产潜在流失，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第121号徐华、罗永德贪污罪。【裁判观点】行为人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚。行为人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。32.国企改制中隐匿并实际控制国有资产的，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第734号王妙兴贪污、受贿罪。【裁判观点】本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。33.国企改革中通过增设转租环节等手段获取非法利益，构成贪污【案例来源】(2010)杨刑初字第357号；(2011)沪二中刑终字第202号。【裁判观点】国企改革中，国家工作人员利用职务便利，以进行国企改革为幌子，通过增设转租环节等手段，截留国有资产，实施损害国有企业利益行为的，构成贪污罪。34.国企中从事公务的人员虚构业务侵吞公款，构成贪污【案例来源】(2004)沪一中刑初字第120号；(2005)沪高刑终字第52号。【裁判观点】行为人作为国有公司中从事公务的人员，在任职期间利用职务便利，虚构业务，采用虚开发票、高进低出、调账付款等手段侵吞公款的，构成贪污罪。35.证券营业部工作人员私分单位违规自营炒股盈利款，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第383号郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款罪。【裁判观点】某公司是国有公司，内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，从盈利款的来源看是内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看，内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定，行为人属于国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。行为人以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财产予以私分构成贪污罪。【裁判观点】行为人身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞数额较大的公共财产，其行为构成了贪污罪。37.受国家税务机关委托代收税款而侵吞税款，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第692号黄明惠贪污罪。【裁判观点】征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为，实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。在从事代征税款时，应以国家工作人员论。在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应构成贪污罪。38.国有事业单位管理人员私分单位盈利款的，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第383号郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款罪。【裁判观点】在全民所有制企业中担任管理职位，从事对国有资产的管理和处分工作的，视为国家工作人员，私分本单位主要利用透支代理股民证券交易的资金违规自营炒股获得的盈利款的行为构成贪污罪。39.自收自支事业单位中非法套取公款发放奖金，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1281号刘宝春贪污罪。【裁判观点】自收自支事业单位中非法套取公款发放奖金的行为，应当从所发放钱款的性质、来源及行为方式等方面区分犯罪与一般违纪行为。行为人身为国家工作人员，利用职务便利以发放奖金的名义实施套取、侵吞国家公款，数额巨大的，其行为构成贪污罪。40.社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第771号李成兴贪污罪。【裁判观点】行为人作为劳保所所长，通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，私自向参保人员收取养老保险费并占为己有；利用企业空名户名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有；占用企业空名户名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。行为人利用职务便利骗取的参保费属社会养老保险基金，以公共财物论，利用职务便利非法占有公共财物的行为构成贪污罪。41.国家工作人员以单位名义索要赞助款并占为己有，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第334号阎怀民、钱玉芳贪污、受贿罪。【裁判观点】国家工作人员（受贿或索贿主体）与他人（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知，亦无向个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果认定索贿性质，势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。42.国家工作人员将属于本公司应得的利润款据为己有，构成贪污【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第275号胡启能贪污罪。【裁判观点】国家工作人员利用职务便利，将属于本公司应得的利润款据为己有的，构成贪污罪，该行为不属于收受回扣的受贿行为，不构成受贿罪。43.非国家工作人员与国家工作人员伙同贪污，构成贪污罪共犯【案例来源】（2015）丰刑初字第2077号；(2009)璧刑初字第128号；(2009)渝一中法刑终字第248号。【裁判观点】非国家工作人员伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用职务便利，共同骗取属国有财产的，该非国家工作人员与国家工作人员相勾结，应认定为贪污罪的共犯。44.非国家工作人员伙同国家工作人员将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪【案例来源】(2007)章刑初字第53号；(2007)济刑终字第56号。【裁判观点】公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1087号祝贵财等贪污罪。【裁判观点】行为人将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。【裁判观点】行为人身为国家工作人员，利用职务之便，违规收取相关费用予以截留、侵吞，构成了贪污罪。【裁判观点】行为人作为村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利虚增土地面积，套取国家土地征用费用，贪污公共财产，应当以贪污罪论处。【案例来源】（2015）三中刑终字第00783号。【裁判观点】行为人对公共财物的非法取得系故意为之，在案证据能够证明行为人具有非法占有目的，且数额巨大，应以贪污罪追究其刑事责任。行为人骗得各项拆迁补偿、补助资金等数额已将行为人应得的拆迁补偿、补助款进行了扣除，系行为人的违法犯罪所得，应予追缴。49.私自截留公款以单位的名义买房由个人非法占有，构成贪污罪【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第462号高建华等贪污罪。【裁判观点】在党委扩大会上共谋集资购房，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款不是房屋。对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第871号黄友强贪污罪。【裁判观点】国家工作人员利用职务便利，在明知工程量多少的情况下要求他人虚加工程量，套取公款占为己有的，构成贪污罪。【案例来源】(2008)沪二中刑初字第166号；(2009)沪高刑终字第71号。【裁判观点】行为人在担任国有企业工作人员期间，截公司电费主要用于赌博、归还个人债务、套取现金等，且没有归还。在明知其已经截留的巨款无法归还的情况下，又再次截留巨款用于赌博，花用殆尽，不能归还。案发后潜逃至境外被抓获归案，这可以推定行为人具有非法占有公款的间接故意，其行为构成贪污罪。行为人明知没有偿还能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，客观上没有归还的，可以推定行为人对钱款具有非法占有的间接故意，构成贪污罪或者职务侵占罪。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1142号王雪龙挪用公款、贪污罪。【裁判观点】犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其贪污行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑，该部分款项不能从贪污数额中扣除。53.成立第三方公司套取单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，不计入贪污数额【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第1071号陈强等贪污、受贿罪。【裁判观点】国家工作人员成立第三方公司套取单位公款用于替原单位支付业务回扣费用，因其主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有，且该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，因行为人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失，因此第三方公司代原单位支出违规业务费用不属贪污对象，不应计入行为人的贪污数额。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第236号彭国军贪污、挪用公款罪。【裁判观点】携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪;但已挪用却未携带的部分公款，行为人主观上不一定转化为不打算归还该公款，应具体分析行为人是否具有非法占有的目的。55.个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用在事后收取对方财物，但难以证实借款时具有谋取个人利益目的，不构成挪用公款【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第805号姚太文贪污、受贿罪。【裁判观点】构成挪用公款罪必须是主观上具有谋取个人利益的目的。行为人借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契，故该以个人名义借款的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果行为人挪用公款的行为属于第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。【案例来源】 (2017)湘0921刑初231号。【裁判观点】行为人通过宏业公司吴某借款94.49万元，虽曾某利用职权提前增拨100万元给宏业公司，以帮助行为人从宏业公司项目经理吴某处获得借款，但该款宏业公司最终是以工程建设款与南县房产局进行的结算，既没有改变该款项的用途，实实在在的用于了工程建设，也无须归还，是该款所有权真真切切的转移，不具备“挪用的本质特征。【裁判观点】要认定为挪用公款进行营利活动，首先行为人必须具有利用职务上的便利，擅自将公款存入银行的行为，行为人用自己开立的银行账户保管XX中学的“小金库”资金，公款本来就在自己的银行账户内，并不存在擅自将公款存入银行的行为。在行为人向下一任校长移交账务前，仅仅是将涉案款项从自己的银行账户转到自己另外一个账户。其次，行为人必须具有营利的目的，一般来说是获取存款利息，结合本案证据，不论从行为人的供述还是从其他证据都能证明，行为人转款的真实目的并非为了赚取该笔款项的银行利息进而营利，如果仅仅是为了赚取银行利息，行为人在自己保管“小金库”的银行账户中本来就可以赚取利息。事实上，该笔款项转移后一直在其另外一张银行卡内，行为人并未将这部分款项及利息进行任何处分。行为人的行为不属于该司法解释规定的挪用公款存入银行的营利情形。58.单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不属于挪用公款归个人使用【裁判观点】丁某向碾盘乡政府提出借款请求后，时任乡党委书记、乡长、副书记共同研究了此项事宜，集体做出决定将公款借给丁某，且由乡长负责通过乡财政所与丁某办理借款和还款的相关手续。挪用公款表现为个人未经决策程序批准擅自挪用公款，行为方式具有非法性，而经过决策程序研究决定的行为是单位行使其管理、经营公款的职权的一种方式，这种情形不符合挪用公款罪的构成要件，即使集体研究决定的事项超越了决策权限，其性质和个人擅自挪用公款的行为的违法性程度也不可同日而语，不属于刑法上的违法。59.银行工作人员向客户介绍购买理财产品，客户挪用公款购买的，不具有挪用公款共同犯罪意思联络【裁判观点】行为人系银行的工作人员，其介绍刘某红购买理财产品是履行职责的行为，没有违反法律的规定，是否购买理财产品的决定权不由其控制，也没有从购买理财产品中获取利益。行为人与刘某红无共同挪用公款犯罪的主观故意或者合意，不构成挪用公款的共犯。60.挪用补偿款存入银行时间短、存款利息少且未影响补偿款发放的，属于情节显著轻微危害不大【裁判观点】行为人在担任某村会计，协助镇政府管理并给村民发放土地补偿费用期间，将领取的补偿款以其妻名义存入其在某农村信用社的协理号下，存款利息未入村账，但涉案存款时间比较短，产生的存款利息较少，且未影响到补偿款的发放，属于“情节显著轻微危害不大”，应不认为是犯罪。61.国家机关工作人员不正确履行工作职责致使人民利益遭受特别重大损失，构成玩忽职守【裁判观点】行为人作为主管煤矿安全的副县长，知道煤矿生产企业存在严重违法违规生产情形，未责成监管职能部门提请政府决定关闭，属于不正确履行领导职务，导致了特别严重的后果发生的，构成玩忽职守罪。62.在出警过程中未履行法定职责，导致被害人死亡，构成玩忽职守【裁判观点】带队出警的警长在发现保安人员殴打被害人时未及时予以制止，且在事后返回案发现场时，未对被害人履行救助职责。其两次不作为的行为最终造成被害人死亡的后果，其行为构成玩忽职守罪。63.户籍民警为高考移民违规办理户口，构成招收学生徇私舞弊【裁判观点】户籍管理工作是招生工作的一部分。行为人属于国家机关中负责招收学生工作的工作人员，符合招生舞弊罪的主体要件。其因他人请托而徇私情随意行使手中的职权，违反户籍管理规定为高考移民办理虚假户籍，造成严重社会影响，构成招收学生徇私舞弊罪。64.高考监考人员替考生答题并传答案，构成招收学生徇私舞弊【裁判观点】高考监考老师身为负有招收学生职责的国家机关工作人员，在高考过程中基于共同故意徇私舞弊的，为考生传递答案，影响恶劣的，参与犯罪行为的监考老师均构成招收学生徇私舞弊罪，系共同犯罪。65.首席仲裁员故意违背事实和法律违法作出劳动仲裁裁决，构成枉法仲裁【裁判观点】首席仲裁员在他人的说情下，明知是伪造的证据予以采信，并违反法定程序，在未合议的情况下，违法作出了多份虚假的劳动仲裁裁决书，并已生效，涉案标的数额较大，虽未实际造成财产损失，但严重扰乱了仲裁秩序、降低了仲裁机构的威信及群众对仲裁活动公正性的信赖，并对被申请人的其他债权人的权利造成威胁，该枉法仲裁之行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形，应以枉法仲裁罪定罪处罚。66.国家机关内部科室集体私分违法收入，构成私分国有资产罪【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第377号李祖清等贪污罪。【裁判观点】行政事业单位违反行政法规，滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项，应认定为国有资产，构成私分国有资产罪的犯罪对象。在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违规行为，但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整，以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第122号刘忠伟私分国有资产罪，第313号杨代芳贪污、受贿罪。【裁判观点】以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的单位理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层发奖金、发红包与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征，应以私分国有资产罪定罪处罚。私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第236号彭国军贪污、挪用公款罪。【裁判观点】贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二，行为人销毁有关账目的。其三，行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果归还是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。69.村基层组织成员利用职务便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的定性【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第136号宾四春、郭利、戴自立贪污罪。【裁判观点】村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，因村集体财产的管理和处分属村民自治范围，不是依法从事公务行为，应分别定罪贪污罪和职务侵占罪实行数罪并罚。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第755号刘某、姚某挪用公款罪。【裁判观点】职务犯罪案件中办案机关掌握的线索，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索。在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实的，不能认定为自首。【案例来源】最高人民法院《刑事审判参考》第755号刘某、姚某挪用公款罪。【裁判观点】职务犯罪分子认定自首，首先要看是否具有归案的自动性。如果明知办案机关掌握了其犯罪事实，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种原因、动机，均属于自动投案;办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，不成立自首。
