司法规范性文件
引言：
最高人民法院日前发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，并将于2019年2月1日起施行。
本司法解释对建设工程施工合同实质性内容的认定标准、“四证”不齐对合同效力的影响、无效合同下损失赔偿如何确定、建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围、实际施工人向发包人主张权利的路径等实践中争议较大的问题，均作了明确规定。笔者第一时间对全部条款逐条作了全面、细致的解读分析，以期和大家共同学习、共同进步。
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
解读：本司法解释仅调整建设工程施工合同纠纷，不包括建设工程勘察合同纠纷、设计合同纠纷等建设工程合同纠纷项下的其他纠纷。2017年实施的民法总则以及合同法、建筑法、招标投标法、民事诉讼法等法律规定，均是制定本司法解释的依据。
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决的系“黑白合同中的实质性内容“问题。
本条第一款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款明确，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款即属于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》)第二十一条规定的“合同实质性内容”。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
本条第二款是关于另行签订合同变相降低工程价款如何处理的规定。实践中，当事人为了规避招标投标法第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
解读：
本条主要解决的问题系“规划许可等规划审批手续对合同效力影响“问题。
本条第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。
建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，并不影响建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。
显而易见，针对该问题，最高院遵循了《合同法司法解释一》第9条的精神，即合同应当办理批准手续才能生效的，应给予一定的宽限期，让当事人去拯救合同的效力。只不过值得注意的是，本条第一款规定的宽限期是“起诉前”，而《合同法司法解释一》第9条规定的系“一审辩论终结前”。
本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，相反应认定合同有效。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
解读：
本条主要解决“合同无效后，损失赔偿”问题。
本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成要件的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但需一方就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。
本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。在合同无效的情况下，当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。如果发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑，本条规定沿用了《建设工程司法解释(一)》第二条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实，并以此为基础确定实际损失的大小。
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决“挂靠方、被挂靠方对工程质量负责”问题。从司法解释一第25条规定的“共同被告”到本条的“连带责任”，体现了保护发包人权利，保障工程质量的立法强化。同时，另外一个层面，也起到了抑制挂靠、增加挂靠方成本的社会效果。
针对该问题，最高院肯定发包人可突破合同相对性，要求挂靠方、被挂靠方承担连带赔偿责任。这一法定权利，无疑是为了保障工程的质量。同时，该制度也是继机动车挂靠经营之后，另一个肯定挂靠方和被挂靠方承担责任连带赔偿责任的立法。本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第六十六条的规定。此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。言外之意，资质出借人如果想摆脱责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。本条的落脚点是发包人有权请求“因出借资质造成的损失”，那么，除了明确列举的质量不合格之外，是否还可以主张其他损失：如工期迟延、停工等造成损失，尚不明确。
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
解读：
本条主要解决“开工日期”问题。
针对该问题，本条确定如下四个规则：
1. 开工通知；
2. 开工条件具备日期；
3. 经同意的实际施工时间；
4. 综合书面证据和实际开工条件。
这四个规则，符合目前建设工程的实际情况，尤其是第2、3项规则，很多工程是未开工先进场、虽开工但条件不具备。在前者，承包人一定要注意取得发包方同意的证据及实际进场施工的证据，避免无效施工；在后者，承包人一定要核实现场施工条件是否具备，及时书面通知发包人，避免工期拖延。
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
解读：
本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下，如果人民法院机械按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。
因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。
第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
解读：
本条是关于发包人如何提起反诉的规定。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。
第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
解读：
本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金。建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务;如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的，从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限。本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形：第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满;第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年;第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再区分两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，二年届满后承包人才能主张返还。
本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。工程保修期是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。
本条破天荒的将质保金的退还与质保义务分离，无疑保护了承包人的权利。但随之引发的问题是，发包人退还质保金之后，如何更为有效的要求承包人履行维修义务，存在疑问。
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
解读：
本条主要解决“不是必须招投标，但实质性变更的工程结算”问题。
针对该问题，最高院确定了如下规则：
1. 一般情况，即使不是必须招投标，当事人也要以白合同结算。
2. 若存在不可预见的变化，当事人可以黑合同结算。
总体来讲，这一规定与弱化不是必须招投标合同的监管很有关系。但是值得注意的是，本条的前半句可能与司法解释一第1条第3款的规定，存在冲突。具体表现在：根据本条规定，不是必须招投标，当事人签订的黑合同无效；而根据司法解释一的规定，只有必须招投标的，当事人签订的黑合同才无效。
本条最大的变化，是肯定了发包人与承包人因为客观情况不可预见，签订背离中标合同的黑合同可以作为结算依据，符合实际情况，值得肯定。但这种情况，只限于不是必须招投标的项目。若该项目是必须招投标的，则发包人与承包人可否援引“情势变更”原则，背离白合同。
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决“如何通过招投标文件确定结算依据”问题。
针对该问题，存在两种情况：
第一种情况，若当事人没有签订中标合同，另行签订的黑合同不能作为结算依据，以招投标文件作为结算依据。
第二种情况，若当事人签订了中标合同，但中标合同与招投标文件实质性背离，同样以招投标文件作为结算依据。
这一规定，实质上肯定了“中标通知送达承包人”后，当事人已经事实上建立了以招投标文件为内容的合同关系。这个基础上，去理解本条规定，就很容易。
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决“数份合同无效，如何结算”问题。
针对该问题，最高院确定两个规则：
1. 实际履行；
2. 最后合同。
第一个规则，立法本意，是实际履行才能充分反映当事人真实意思表示。第二个规则，立法本意，是后合同效力优先于前合同效力。这两个规则，均较为符合法理。
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
解读：
本条主要解决“诉前结算协议的效力”问题。
针对该问题，最高院肯定该结算协议的效力，且该结算效力可以直接排除了当事人的鉴定。但需要注意，该适用是有限制的，即当事人申请鉴定的部分系包含在结算协议中的。若结算协议没有包含当事人拟提出鉴定的部分，何来排除之说。
还需要注意，本条规定结算协议，虽然排除了鉴定。但并不影响当事人对结算协议本身，提出撤销或者确认无效的权利。
第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
解读：
本条主要解决“诉前共同委托咨询效力”问题。本条是诉讼前当事人共同委托造价咨询的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。
显而易见，最高院肯定当事人意思表示一致的结果。但该共同委托的咨询意见，只有在双方当事人明确表示接受约束的情况下，才具备排除鉴定的效力。在其他情况下，则只要当事人一方在诉讼中不认可，就可以提出鉴定申请。
本条的规定，维持了之前司法实践中尽量不进行司法鉴定的基本规则，也降低了诉前共同咨询意见被推翻的可能性。这一变化，可能强化当事人对于共同委托咨询事前就相关事项达成意思一致的共识。
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
解读：
本条主要解决“专门性问题鉴定”事宜。
首先，哪些问题，属于专门性问题，本条明确列举的如工程造价、质量、修复费用。除此之外，司法实践中，还有对工期、工程的利润等进行的鉴定。故在本条包含“等”的情况下，应对此做开放性解释。
其次，鉴定的启动。最高院制定了当事人申请+法院主动释明的结构，保障当事人的鉴定权利。当然，假如当事人在法院已经释明的情况下，存在三种情况：不申请、不支付鉴定费用、不提供材料，当事人将承担败诉风险。
本条第一款规定了人民法院针对司法鉴定的释明义务。有关工程造价、质量、修复费用等内容属于专门性问题，通常需通过司法鉴定予以查明。司法实践中，人民法院认为当事人提交的证据仍不充分时，应当依据职权向当事人进行释明，告知当事人有必要申请司法鉴定，并说明不申请司法鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序根本无法推进时，人民法院可以判定由该当事人承担举证不能的不利后果。
本条第二款规定了一审不申请鉴定，二审再申请鉴定时如何处理。一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。具体处理上，二审法院可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。应该注意的是，本条第二款适用的前提是，一审未曾向当事人作出释明。如果一审已经明确告知当事人对待证事实需要鉴定，以及不申请鉴定可能承担举证不能的不利后果后，当事人一审仍未申请鉴定，二审中才提出鉴定申请的，人民法院应不再准许鉴定申请，继续由该当事人承担举证不能的不利后果。最高院秉持着仁慈与二审严肃性的态度，在符合基本事实不清的情况下，发回重审或者查清事实后改判。这一立法用意在于回归案件的基本事实，回归鉴定意见本身属于查明基本事实的定位来处理，符合民事审判的理念和理论。
第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
解读：
本条主要规定了人民法院对于有争议的鉴定材料需要组织质证。针对该问题，最高院确定了如下法院需要进行的工作内容：
1. 确定鉴定事项；
2. 确定鉴定范围；
3. 确定鉴定期限；
4. 组织对鉴定材料（存在争议）质证。
本条的规定，对于提出鉴定的申请人具有较为强的指导意义，因为在诉讼案件中，当事人关心的往往是鉴定的申请事项，对于其他事项却很少注意。如鉴定范围，全部鉴定，还是部分鉴定；如鉴定期限，鉴定什么时间段；鉴定的基础资料，包括哪些资料，有无争议等等。前述问题，都决定着鉴定能否启动？鉴定结果对己方是否有利。
鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院通常应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能。但是建设工程方面的司法鉴定，所涉及的鉴定材料繁多复杂，且专业性极强，考虑到这方面的特殊性，为了提高审判效率，本条作了部分变通，即允许人民法院仅对当事人有争议的鉴定材料组织质证，没有争议的鉴定材料无需组织质证。
第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
解读：
本条规定了人民法院应当对鉴定意见组织质证。对有争议的鉴定材料通常应先组织质证，再根据质证情况提交鉴定机构鉴定。鉴定机构利用专业知识根据鉴定材料出具的鉴定意见，属于新的证据，需要再组织质证。在对鉴定意见质证的过程中，如果发现鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为根据的，为提高诉讼效率，人民法院应组织补充质证，经补充质证不能作为鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。
显而易见，针对该问题，最高院秉持着“未经质证的鉴定意见不能作为判案依据”的基本原则，肯定了当事人对鉴定意见的质证权。当然，若当事人对鉴定意见有争议，最高院针对一种常见情况，给出了解决方案，具体如下：
常见情况：鉴定意见依据了有争议且未质证的材料。
处理意见：
1. 组织对前述材料质证；
2. 若经过质证不能作为鉴定依据，不采信鉴定意见；若经过质证能够作为鉴定依据，采信鉴定意见。
本条规定的这种情况，为诉讼当事人推翻鉴定意见提供了思路，只要你找到鉴定意见依据的材料存在未质证的程序瑕疵，且不认可该材料，可以达到推翻鉴定意见的效果。同时，该规定也给鉴定机构提醒，不要随便夹带私货，否则做了白做。
鉴定意见不被采信，存在多种情况。最高院仅仅规定一种情况及处理方案，显然是因为建设工程纠纷具有高难度、鉴定意见具有专业性的特征。因此一定要在鉴定意见的质证环节配备双保险：建筑专业人员+专业律师。
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决“建设工程优先受偿权的主体”问题。
针对该问题，最高院确定的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。
根据本条的文义理解，与发包人直接签订了书面合同或者直接存在承包关系的承包方，应当属于本条的承包人。
其次，实际施工人与发包人不存在直接的法律关系，且其行使的权利也属于代位权，故应当否定其优先受偿权的主体资格。
最后 ，其他的分包人、转包人等中间的承包人，根据合同相对性原理，也不应当成为本条规定的承包人。
当然，在司法实践中，对于实际施工人是否享有优先受偿权，存在争议，有支持的，也有反对的。本条是否可以定分止争，需要拭目以待。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
解读：
本条规定了装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。装饰装修的承包人对发包人欠付的工程价款就装饰装修工程对应的价值范围内享有优先受偿权，但对发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。装饰装修工程是附属于建筑物主体工程的，前者价值相对后者要小得多。如果发包人不是该建筑物的所有权人，说明建筑物所有权人不是欠付工程款的债务人，不可能通过对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，故此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。本条的规定，不属于新的规定。实际上早在最高人民法院【2004】民一他字第14号回复函中已经有了规定，但是条文有点变化。在回复函中，除了排除装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人之外，还排除了承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的情况。
第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解读:
本条规定了无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。在我国建筑市场中，无效合同普遍存在。如果将优先受偿权限定于有效合同的范畴，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。而且，根据《建设工程司法解释(一)》的规定，无效合同下，只要建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以参照合同约定主张工程价款。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的工程价款给付请求权而设立的，二者的成立条件应具有一致性，否则优先权制度的功能就会落空。因此，本条明确，只要建设工程质量确认合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院均应予以支持。
第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解读：
本条规定了未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。建设工程在实践中的情况复杂，如果发包人因资金短缺等原因导致中途停工，承包人无法从发包人处获得工程进度款，又不能对现有工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，对承包人不公平。而且实践中有关工程价款的支付期限和方式多种多样，包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等。可见，并不是只有工程竣工验收后，承包人才能向发包人主张工程价款。从合同法第二百八十六条规定的条文表述看，也没有要求承包人必须以工程竣工验收作为享有优先受偿权的先决条件。在中途停工导致合同解除等原因下，对于未竣工的建设工程，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。
最高院针对建设工程的折现事宜，区分了全部竣工质量合格与未竣工质量合格的情况，这两种情况下，承包人都可以将其承建的工程部分折价或者拍卖，优先受偿。
若对本条作相反解释，建设工程质量不合格的，则承包人无优先受偿权。故可知该规定的价值取向在于保证工程的质量，避免质量不合格工程流入市场，危害公共安全。
另外，工程质量合格与否，主要取决于承包人，若承包人施工的工程质量不合格，则其应当承受无法取得优先受偿权的责任，符合民法上的权责统一原则。
本司法解释第19条和地20条这两条的规定，首次提出只有质量合格的工程，承包人才能享有优先受偿权，坚持了建设工程质量至上的理念。故施工过程中，承包人一定要注意施工质量和管理，及时验收，取得合格证明。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
解读：
本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定。根据2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。前述批复确定的优先受偿的范围过于狭窄，不利于对承包人合法权益的保护。结合住房和城乡建设部于2013年颁发的《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条以及住房和城乡建设部、财政部于2013年发布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项等相关行政主管部门的意见，建设工程的价款不应仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，还应当包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等等。具体建设工程项目则应根据相关的行政主管部门的规定来确定工程价款的范围。
本条第二款通过列举的方式明确了哪些债权请求不属于建设工程价款优先受偿的范围，将违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息均排除在外，有利于维持承包人、发包人和包括抵押权人在内的其他债权人之间的利益平衡。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
解读：
本条解决“承包人优先受偿权的期限”问题。
针对该问题，最高院制定了如下规则：
1. 优先受偿权期限为六个月；
2. 开始时间：发包人应当支付工程价款之日。
本条规定的开始时间，改变了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定。现将两条规定的原文对比如下：
《批复》第4条：建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日
本条：发包人应当支付工程价款之日。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，有利于保护承包人的利益，也使得优先受偿权的制度真正得以落实。
针对这一改变，笔者持赞同意见。理由如下：
1. 优先受偿权作为法定优先权，目的在于保障工程价款及时支付，而确保工程竣工；
2. 由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，工程竣工后六个月的时间内往往难以完成结算，如果按照《批复》第4条确定的起算日开始计算，尚未结算完成就已经超过了优先受偿权的行使期限，对承包人显然不公平。
3. 优先受偿权作为一种类似于形成权的权利，期间届满即丧失。只有在发包人应当支付工程价款的时候，承包人才有义务及时行使优先受偿权。
值得注意的是，这里的承包人的优先受偿权，是对承包人在整个施工过程中的价款请求权的保障，而非只有对某一次的价款进行保障。
本条的规定，纠正了之前《批复》的不科学，值得肯定。但如何确定发包人应当给付工程款的时间，尚需要结合约定、《合同法》规定及具体案件确定。
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
解读：
本条解决“放弃或者限制优先受偿权约定有效性”问题。本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。发包人和承包人原则上可以自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使，但如果双方的约定损害到建筑工人利益，有关放弃或者限制权利行使的约定无效。建筑市场上，承包人一般处于相对弱势的地位，如果法律上允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权，可能引诱发包人利用自己的优势地位，强制要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，这不仅会损害到承包人的利益，还可能影响到农民工工资权益的实现。因此，如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，使得承包人无充分的责任财产支付建筑工人工资等债务，则可以认定双方的约定损害了建筑工人的利益。在这种情形下，发包人根据双方事先的约定抗辩承包人不再享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解读：
本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，本条延续了《建设工程司法解释(一)》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
解读：
本条是关于实际施工人代位权诉讼的规定。
针对该问题，本条规定了实际施工人行使代位权的构成要件：
1. 实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期债权；
2. 转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权；
3. 怠于行为造成实际施工人损害。
当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权根据合同法第七十三条的规定行使代位权诉讼。实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释第二十四条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。这两种路径各有优劣，提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张建设工程价款优先受偿权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但不能主张建设工程价款优先受偿权;等等。两种路径，实际施工人可以择一而用，也可以在前一条路径行不通时再选择另一条路径，但不能同时选择两条路径。实际施工人代位转包人或者违法分包人向发包人提起诉讼，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条至二十二条有关“代位权”的相关规定。
本条的理解，需要结合《合同法》第73条，尤其是诉讼主体的确定和法律效果。
第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
解读：
本条解决“本司法解释适用，主要是溯及力”问题。
针对这一问题，本条确定了一个标准：即2019年2月1日前，案件结了，就不适用；案件未结（不论一审、二审），就适用。
这一标准与司法解释一的标准不一样，司法解释一第28条规定的标准是“施行后受理的第一审案件”，与此相比，本条的溯及力更强。
（全文完）