2023年4月10日，某一审法院作出刑事判决书，经过审判委员会讨论决定，判处张三等人犯非法经营罪。张三不服，提出上诉，二审期间委托笔者为其辩护。经过二审庭审，不仅各位被告人及其辩护人对于各被告人是否构成非法经营罪存在异议，出庭的检察员对此也表达了意见，认为原审法院在非法经营罪的法律适用、证据采信方面存在问题。基于此，本案张三等人有可能不构成非法经营罪。二审以“事实不清，证据不足”发回原审法院重审。
那么问题来了，一审判决是经法院审委会讨论决定的，二审发回的，还能继续由原审法院重审吗？
答案是：不宜。
按照《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》的规定，对于“拟宣告被告人无罪的案件”，属于应当提交审委会讨论的案件；发回重审案件属于可以提交审委会审理的案件。该意见还规定：“审判委员会召开全体会议和专业委员会会议，应当有其组成人员的过半数出席。”
本案中，二审法院是以“事实不清，证据不足”发回原审法院重审，那么，张三等人无罪的可能性就很大。因此，本案发回的重审要提交审判委员会审理的可能性十分大。
但是，如果扣除原审时参加审委会讨论的过半数人员，剩下的审委会组成人员已经不够半数，已无法召开审委会讨论本案，本案重审已经不宜由原审法院审理。
因此，笔者建议原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第十六条“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”之规定，变更本案管辖。