非法吸收公众存款罪刑民交叉的法律适用
叶志琳 福建信实（集美）律师事务所
内容提要：
司法实践中，刑民交叉案件的传统做法就是“先刑后民”、“重刑轻民”。最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于在审理经济案件中发现经济经济犯罪必须及时移送的通知》（1987年3月）、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月）、《刑事附带民事规定》（2000年12月）等法律法规都体现出了“先刑后民”、“重刑轻民”的处理方式。但是，随着社会的不断发展，“先刑后民”的合理性、“重刑轻民”传统观念被质疑。如何面对刑民交叉案件成为法律人思考的热点。
关键词：非法吸收公众存款、刑民交叉、先刑后民、重刑轻民
正文：
一、非法吸收公众存款罪概述。
资金是企业乃至国家经济的血液，银行虽是经济发展的坚强后盾，却没有对中小企业、民营企业敞开怀抱，更不巧的是，中小企业、民营企业在我国的经济组成中占了绝大版块。正规的金融融资渠道不顺畅，聪明的商人一定会想到更加简洁、高效的融资方法。这也是催生民间借贷的理由之一。按照私法自治的原则，单个的民间借贷活动只要是双方真实意思的表达并不为国家强制性规定所禁止，但由于我国法律法规对民间借贷与非法融资的界定不明确，多个借贷关系再加上借款人的想法与行为往往最终转化成非法集资。非法集资在实践中适用最广泛的当属集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。本文笔者主要谈论的是非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪为：“违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”[1]。本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为。主要表现为：1、以不法提高存款利率的方式吸收公众存款，扰乱金融秩序；2、以变相提高利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序；3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款。[2]在我国，存、贷款利率是由央行统一制定的，为了刺激消费，存款利率往往是比较低的，所以老百姓会将存款通过借贷的方式在一定时期内让渡资金的使用权，以此获得比银行更高的利益。事实上，存款是存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。普通人是没有吸收存款的资格的。我国的商业银行是需要批准、经过特许才可以进入市场的。现实中的吸收公众存款也许不是打着“商业银行”的口号，但实质上却开展银行的业务，与银行争夺资金来源。非法吸收公众存款罪的主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。笔者认为，大部分的人借款多用于生产经营，并没有希望或放任无法偿还借款的心态。但是，该罪名对借款用途为何是在所不问的。关于借款用途，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅联合签发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑现本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当以非法吸收公众存款犯罪处理。”[3]
笔者认为，非法吸收公众存款罪是一种“口袋罪”，该罪的犯罪构成要件并没有那么合理。非法吸收公众存款罪不像集资诈骗罪有非法占有的故意，将资金用于挥霍。中小企业、民营企业往往是因为正规融资渠道无法批准他们所需融资的金额，或者是融资手续极其麻烦，所以他们才宁可多付利息也要向民间融资。他们往往将融资所得的金钱用于生产经营，经营亏损并非他们所期盼的。正常的民间借贷并不为法律所禁止，入罪只是因为融资局面不再是融资人能控制的，已经扰乱了国家金融秩序。但这是弹性很大的空间，司法机关在定罪时应当从严把握，不宜作出扩张解释。
二、以民间借贷为例，非法吸收公众存款罪混合民事案件的程序处理方式。
民间借贷是债权人在限定时间内转让资金使用权，并期望债务人在期限届满之时能还本付息。它一般是在两两之间进行，且往往是债权人发现债务人并不能如约履行后向法院寻求民事的救济途径时才发现原来他只是诸多债权人中的一员，甚至才知晓债务人已经被司法机关以“非法吸收公众存款罪”立案。按照传统的做法，民事审判庭法官一定会以基于“先刑后民”的传统观念作出驳回起诉的裁定，更有甚者，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中对涉及民事案件作出“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同意实施向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”实践中对刑民交叉案件的程序处理模式存在争议，主要有以下两种：
1、先刑后民。“先刑后民”是解决刑民交叉案件最传统的做法，最高人民法院一系列的司法解释都体现出“先刑后民”的倾向性意见。但是，“先刑后民”的做法并不一定能让被害人（债权人）满意，甚至可能导致部分债权人（被害人）的权益无法得到及时救济。关于“先刑后民”的批判意见主要是，“‘先刑后民’剥夺了当事人的选择权，体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。”[3]
2、刑民并行。“刑民并行”主要体现在《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑人线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷继续审理”。关于这种做法笔者认为很可能沦为理论而无法在实践中践行。一线法官积压的案件数量多，又考虑到结案率、考核、裁判风险等因素，民事审判庭法官一定是能推则推，能不办则不办。
笔者认为，首先，未经民事审判庭调查前就以“有经济犯罪嫌疑”推诿给刑事审判庭是不合理的，也是不科学的。借贷发生在双方真实意思表达之下，救济程序为何不能自己选择？诚然从节约司法资源的角度出发，对非法吸收公众存款犯罪行为以一个刑事案件立案处理可以解决多个潜在的民事案件，但是，将民事行为扩大解释为刑法上禁止的行为实际上是增大公权力对私权利的干预，很容易造成以刑阻民的后果。作为一个有行为能力的成年人，其有订立契约的自由，也必须有承担一切不利风险的勇气。其次，民事审判庭通过原、被告陈述、举证、质证等程序是能尽可能还原事情真相的，并不必然导致民事案件查明的结果与刑事案件调查的结果存在矛盾的尴尬局面。再次，刑事案件的审理往往要经过一个很长的过程，任何一个环节的搁浅都很可能被害人的民事权利被无限期搁置，虽然假以时日刑事部分完结后被害人的民事权利能得到公平交代，但如若民事案件能先行处理，对被害人的保护将会更为及时。当然，为了保护被害人的民事权利能尽可能早的得以实现，浙江省高级人民法院规定，对于刑民交叉案件，“没有特殊情况，在十二个月内，刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理”。这是一个让被害人有退路的规定，类似规定能予以借鉴。只是，笔者认为如若能让行为人有自主选择救济途径的机会，那必然是民本思想的跨越性进步。第四，所谓的“发现有非法集资嫌疑的”是一个伸缩幅度很大的区间，如何定性“有非法集资行为”，程序上如何配套都值得探讨。笔者认为改变传统的“先刑后民”观念是当务之急，切实做好“调查核实”是关键。第五，即便债务人有非法吸收公众存款犯罪的嫌疑，也不等于每笔款项都与非法吸收公众存款犯罪有关联，若还坚持“先刑后民”的传统做法显然对普通债权人是不公平的。
三、以民间借贷纠纷为例，刑民交叉案件中借款合同、保证合同的效力。
各地法院对非法吸收公众存款涉及与民间借贷交叉的案件做法是不统一的，主要有：
1、对借贷合同、保证合同的效力不予认定。持这种观点的法院认为，以民间借贷形式从事犯罪行为的，不属于民事法律规定约束的范畴，应当直接移送有关部门，通过刑事诉讼程序对犯罪行为人的刑事责任和对被害人的经济损失急救“一揽子”解决，而对合同效力及合同责任基本不予考虑。[5]
2、认为借贷合同、保证合同系无效。如，浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》第10条规定，“在审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。
3、认为借贷合同、保证合同有效。持这种观点的法院主要认为，只要符合合同的有效要件，系双方真实意思表示即可认定为有效。
笔者认为，首先，单个借贷合同本身并不直接等同于涉嫌犯罪的债务人的犯罪行为，民间借贷关系是契约自由的表现，是真实意思的表达，是在平等主体之间进行的，用民事法律规范行为并无不妥。且，民间借贷关系是很常见的合同关系，直接援引刑法中的强制性规定确认合同的效力显然是对民事法律规定的架空。其次，绝大部分的人在明知出借人是为了实施非法吸收公众存款犯罪的前提下，是断然不会将自己的钱借出的，每次的借贷关系对借款人而言都是真实意思的表示，他们不存在“以合法形式掩盖非法目的”的故意，也不会造成“损害国家、社会公共利益”的后果，认定为无效行为是不合理的。笔者更倾向于认定合同有效的观点。无论是出借人还是借款人，他们都能判断出行为对自己的利弊之处，在借款方已构成非法吸收公众存款犯罪的前提下，认定合同有效更能规制犯罪的借款人。“重刑轻民”的观念已经不适应社会的发展，法律也应当尊重公民的自主选择。
四、结语
现实生活变化多端，对一个行为的定性可能会出现竞合、矛盾，因此，我们有了特别法优于一般法、新法优于旧法的规定，刑事案件与民事案件交叉的案件中，选择适用的法律体现的是那个时代的社会价值理念。目前，我们国家对刑民交叉案件在实体上和程序上并没有特别明确的规定，仅以传统的“重刑轻民”、“先刑后民”作为办案的依据。笔者想说，虽然我们国家现阶段强调依法治国，但同样不能忽略契约自由。依法治国的践行会让公民对国家产生信任，甚至是信赖，提倡契约自由推崇的是民本思想，更是提升公民素质的推动力。
注释和参考文献：
[1]注释（论文）：陈正江，《民间借贷与非法集资交叉案件裁判研究》，《金融教育研究》，2013年10月，第26卷第5期。
[2]注释（论著）：图解立案证据定罪量刑标准与法律适用编写组，《图解立案证据定罪量刑标准与法律适用》，中国法制出版社2010年版，第284-285页。
[3]注释（论文）：林越坚，《非法集资与民间借贷的刑民界分》，《财经科学》，2013年第298期，第40页。
[4]注释（论文）：陈兴良等，《关于“先刑后民”司法原则的反思》，《北京政法管理干部学院学报》，2004年第2期。
[5]注释（论文）：贾科、赵永华、王永红，《刑民交叉型合同诈骗类案件中民事法律关系处理机制新探》，《人民司法》，2013年第19期。