以零售成品油为视角探析非法经营罪的利弊
叶志琳 福建信实（集美）律师事务所
一、《刑法》关于非法经营罪的具体规定
《刑法》第250条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
二、以销售柴油为例探析非法经营罪的认定问题
案情：
陈某从正规油库批发取得柴油后，将柴油转售给物流公司，用于给物流公司的物流车加油。警方接到举报后，以涉嫌非法经营罪为由对陈某立案侦查。
公安部门经过初步侦查后，就是否成立非法经营罪的问题上，存在两种不同的观点。一种观点认为：构成非法经营罪，主要理由是根据《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）的规定，柴油属于成品油的一种，它的零售是需要获得行政许可的，陈某未取得零售的行政许可擅自从事柴油零售业务，违反国家规定，应当构成非法经营罪，应当移送检察院审查起诉。另一种观点则认为：陈某的行为不构成非法经营罪，主要理由是相关行政规章确实列举了禁止行为，但并未规定违反禁止行为应当承担刑事责任。法无明文规定不为罪，陈某的行为不应由刑法调整，不构成犯罪，应撤销本案。
基于《刑法》的规定，笔者认为本案中讨论陈某的行为是否构成本罪需要满足几个条件：其一，销售的物品须是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如果不能满足第三点要求，则还需要考虑陈某的行为是否严重扰乱市场秩序；其二，行为违反了国家规定；其三，必须满足情节严重的要求。对于该案，笔者倾向于陈某不构成非法经营罪的说法，主要理由是：
（一）销售柴油的行为并不违反国家规定
《办法》第4条规定：“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”。同时，该办法第6条规定，申请从事成品油零售应当取得相关政府部门许可。
毫无疑问，陈某的行为违反了《办法》第6条的规定，但是，违反《办法》的规定是否就等同于违反国家规定呢？笔者认为不是。相反的，笔者认为《办法》不符合“国家规定”的标准，商务部也不是颁布国家规定的适格主体，违反《办法》的规定最多只是行政违法而非刑事违法。
关于如何准确把握刑法条文规定的“违反国家规定”的认定标准，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》（下称“通知”）中明确到，国家规定指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。换句话说，该《通知》规定的符合“国家规定”的主体是全国人民代表大会及其常务委员会、国务院以及符合条件的国务院办公厅。纵观《办法》，颁布单位是商务部，性质属部门规章，《通知》第2条已经明确：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定”。
放眼上述案例，批发、零售成品油违反的是商务部颁布的《办法》，然而，商务部并非法定的颁布“国家规定”的主体，违反该《办法》显然不能上升到违反“国家规定”的层面。
退一步讲，对于违反行政法规、部门规章的行为需要追究刑事责任的都会出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，这里的“依法”指的是行政法规、部门规章吗？显然不是！《立法法》第8条、第9条规定，犯罪和刑罚只能以“法律”的形式出现，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。姑且不论《办法》没有该条规定，就算有该规定，只要法律没有明确规定，即使违反《办法》也不当然等同于需要追究刑事责任。
（二）柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖、限制买卖的物品
专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、金银、贵重金属、军工产品、走私物品、特许减免税物品等。其他限制买卖物品，是指国家根据经济发展的需要，为维护国家、人民群众的利益规定的一定时期内实行限制性经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药、药品等。[1]也就是说，专营、专卖、限制买卖物品是从国家层面管理、干预、垄断经营的商业模式，对待专营、专卖和限制买卖物品一般会出台专门的管理办法，如《烟草专卖法》、《食盐专营办法》。但从非法经营罪写入刑法至今，并未就包含柴油在内的成品油制定专门的法律法规。《危险化学品安全管理条例》规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，并规定危险化学品名录由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布。而后，上述部门联合颁布《危险化学品名录》，成品油中有且只有汽油名列《名录》之中。也就是说，成品油中只有汽油属于法律、行政法规规定需要得到相关部门许可才能在市场上经营的物品，其它成品油则不需要。
国务院颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批作出了行政许可的要求，并且没有对“成品油”涵盖的内容作出规定，因《办法》第4条将柴油列入成品油的范畴，导致司法实践中出现了将零售柴油的行为定性为非法经营罪。但是《行政许可法》第16条第4款已经明确规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可”，国务院授权国务院安全生产监督管理部门等部门联合颁布的《名录》中，柴油并不属于危险化学品，《办法》对零售柴油的行为设置的行政审批实际上是超过部门规章的权限范围的。
（三）将柴油出售给固定单位的固定车辆加油所造成的危害后果尚不能认定为“严重扰乱市场秩序”
《通知》第3条要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法“严格把握”刑法第225条第（4）的适用范围。这样的“严格把握”主要体现在需有法律、司法解释的明确规定，且要具备于前3项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。[2]最高司法机关在司法实践中出台诸多司法解释扩张了非法经营罪的行为认定，其中涵盖了外汇；经营出版物；生产、销售“瘦肉精”；经营食盐、烟草；擅自设立互联网上网服务营业场所及经营活动；擅自发行、销售彩票；使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的；以盈利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的；私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的；以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以及药品方面的犯罪。尽管随着司法实践的不断变化，部分行为的定性被其它罪名代替、吸收，但无论是以前还是现在，均没有具体的司法解释将买卖柴油的行为定位为“严重扰乱市场秩序”的行为。
纵观本案，陈某并没有在固定地点设置加油站为不特定多数车辆提供加油服务，其仅将其批发所得的柴油销售给固定合作的物流公司用于物流车加油，销售面极窄。因此，笔者认为该行为尚达不到“严重扰乱市场秩序”的后果，也达不到“情节严重”的要求。
值得庆幸的是，司法机关越来越意识到“口袋罪”带来的不合理，并且将这种认识体现在实践中具体的判决中，如：在内蒙古农民王力军收购玉米被追究刑事责任，后最高人民法院指令再审改判无罪一案中，作出有罪判决的主要依据是国家粮食局颁布的《粮食收购资格审核管理暂行办法》及《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。事实上，在湖南省也有过类似案例，姜中秋销售零号柴油案，一审法院根据商务部颁发的《成品油市场管理办法》及《刑法》第225条第4项的规定，认定姜中秋构成非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。湖南省高级人民法院审理后认定“销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非‘法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品’，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故而改判无罪。王力军玉米案、姜中秋案之所以能改判无罪，也是经过深思熟虑、详细论证后作出的判决。
三、非法经营罪利弊分析
一种观点认为，由于静态文字应对不了变化、动态的现实生活，为保证成文法律的稳定性，必需要有类似非法经营罪这样的“口袋”罪名作为最后防线，以便在适当的时候可以起到维持住市场秩序，有效预防、打击经济犯罪的作用。
另一种观点认为：“在犯罪构成要件上使用概括条款或有待价值填充的概念是可以允许的，只不过此一刑法规定的意义和适用范围必须让人有足够的认知可能性，亦即人民对于法律规定可以清楚知道，什么是被禁止的。因此犯罪构成的个别要件必须具体描述，以便透过解释还可以探知其意涵”。[3]非法经营罪名既有空白罪状，又有兜底条款，它的模糊、它的不确定性超过了国民预测可能性，增加了人民误入歧途的概率。
笔者认同第二种观点。诚然非法经营罪名的设立所带来的益处不可否认，但是其本身的缺憾所造成的危害性却更大，主要表现在：其一，空白罪状+兜底条款的模式显然与罪刑法定的刑罚基本原则背道而驰；其二，刑法的谦抑性要求立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，用其他刑罚代替措施，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[4]；其三，隐藏在暗处的刑罚干预影响人民对市场经济活动的激情，从而降低市场活力。
在上述案例中，《办法》对销售柴油设置了行政许可的要求，并规定了相应的行政责任，而柴油属于有限的自然资源，看似也有科以刑罚的合理性。但是，如果该行为已经被行政处罚评价过又要使用刑罚的方式再次评价，此时就会出现行、刑竞合的问题。然而在价值定位上，刑法侧重秩序维护，而行政法的意蕴则在于“实现行政权与公民权的平衡”[5]。由于行为没有明文规定，采用空白罪状和兜底条款的模式对行为进行定罪处罚超过了国民预测可能性，是否有必要对该行为使用行政处罚和刑事处罚二度评价就应当抱着审慎的态度，限缩解释。
四、结语
经济活动瞬息万变，法律的滞后性、文字的有限性也决定了成文法不可能面面俱到。在市场经济的大环境中，减少刑罚对市场活动的干预，多用行政处罚、民事赔偿、行业惩治、自我监督的方式会让市场活动更为融洽。
注释和参考文献：
[1]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年第3版，第403页。
[2]张冬雪：《非法经营罪兜底条款的理论解读及其适用》，吉林大学2017年硕士学位论文，第10页。
[3]黄荣坚：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年第3版，第88页。
[4]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年第3版，第6页。
[5]成协中：《行政法平衡理论：功能、挑战与超越》，载《清华法学》2015年第1期，第37页。