摘要：我国2005年在新修改颁布的《公司法》中移植了股东代表诉讼制度，旨在实现注重公司运行效率的基础上实现公平，加强中小股东对公司董事、高级管理人等监督，维护中小股东利益。而《公司法》第152条仅就股东代表诉讼中原告和被告的资格做出了规定，并未涉及公司在该诉讼中的地位，公司又是该诉讼结果的实际承担者，所以对于公司在股东代表诉讼地位的确定，就成为该制度正常运转的关键，但不管是“被告说”、“有独立请求权的第三人说”、“无独立请求权的第三人说”、“证人说”都存在不同程度的缺陷，所以笔者认为应将公司定位为股东代表诉讼中的特殊第三人，才能实现股东代表诉讼的应有价值。
关键词：股东代表诉讼 公司的诉讼地位 特殊第三人
引 言
一、股东代表诉讼的一般原理
（一）股东代表诉讼的概念和构成要件
1．股东代表诉讼的概念
股东代表诉讼，也称股东派生诉讼、股东代位诉讼，是指公司怠于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼称其为股东派生诉讼，缘于其诉权的派生性质，即股东代表诉权派生于公司的原有的诉权。称其为股东代位诉讼，缘于其诉权的代位性质，即股东只是在公司怠于行使诉权时，代公司之位提起的诉讼。
而从股东权的社员权性质和公司与股东人格分离的原理出发，称之为股东代表诉讼更为合适，因为公司作为独立人格的商事组织，具有的独立的意思表示机构，能够独立行为，而之所以称之为“法人”。“法人”顾名思义，是法律拟制的人格，所以需要自然人代表公司做出法律行为，而股东派生诉讼是也是股东以自己名义，以自然人股东的身份提起的诉讼。且原告股东也代表大多数小股东的利益，其效力及于公司的其他股东，类似于我国人数不确定的代表人诉讼，因为具有代表诉讼的性质，故得称。
2．股东代表诉讼的构成要件
（1）股东代表诉讼的主体
股东代表诉讼的主体，就是股东代表诉讼的当事人。股东代表诉讼的原告是依法有权提起诉讼的股东。我国《公司法》第152条规定了可以提起股东代表诉讼的两类原告：①有限责任公司的任一股东。②股份有限公司中连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份的股东。
股东代表诉讼的被告包括控股股东、董事、监事、经理、高级管理人员和第三人。
（2）股东代表诉讼的可诉行为
公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和第三人，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益的行为。
（3）股东派生诉讼的起诉条件前置程序
公司股东在公司利益遭受侵害时，书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼，或监事有前项行为时，书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。当情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损失时，此前置程序可予以免除。
（4）公司拒绝提起诉讼
当公司接到股东的书面请求拒绝起诉，或自收到请求之日30日内未提起诉讼的，股东才能提起代表诉讼。公司作为具有独立法律人格的主体，当其权益遭受损害时，天然的拥有向法院提起诉讼以维护自身合法权益的权利，即公司的诉权。但当公司因主观“怠于”或客观“不能”的原因未提起诉讼时，其对股东的利益造成间接的损害，所以法律将公司的这种诉权转而分配给股东，以维护利益的平衡。
（二）股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别
在公司运行的过程中，股东可以通过各种方式来对公司里的利益受到的侵害进行救济，就诉讼的方式而言，股东可以通过两种诉讼上的补救措施来保护他们在公司的利益。这两种诉讼方式就是股东直接诉讼和股东派生诉讼。所谓股东直接诉讼，是指股东单纯为维护自身利益而基于其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼。
具体来说，股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别主要体现以下几方面：
第一，性质不同。股东代表诉讼是股东为了公司利益而提起的诉讼，诉讼结果由公司承担，其诉权在性质上属于共益权的范畴；股东直接诉讼是股东为了自己利益而提起的诉讼，诉讼结果归于股东个人，其诉权在性质上是自益权的范畴。
第二，主体有异。虽然两者提起诉讼的主体都是公司股东，但在股东代表诉讼中，是以侵害公司利益的董事、监事、经理和第三人为被告的，公司在股东代表诉讼中处于一个很微妙的地位；而股东直接诉讼是以公司为被告的。
第三，起诉条件不同。股东代表诉讼以公司怠于提起诉讼为前提，是一种特殊的民事诉讼形态，有严格条件和前置程序；而股东直接诉讼则是普通民事诉讼的一种，贯彻有损害即有救济的原则，也不存在特别的条件和程序。
第四，诉讼结果归属的差异。股东代表诉讼是为公司利益而提起的，诉讼结果的利益和不利益理应由公司承担；股东直接诉讼和普通的民事诉讼一样，胜诉、败诉的结果都由股东个人承担。
第五，判决效力不同。股东代表诉讼是由股东代表公司和其他中小股东提起的诉讼，其判决效力不仅及于诉讼当事人，还及于其代表的没有参加诉讼的当事人，包括公司和其他股东；而股东直接诉讼的判决的效力只及于参加诉讼的当事人。
综上可知，股东代表诉讼和股东直接诉讼分别从不同层面维护着股东的利益，股东代表诉讼以维护公司利益的名义，实质上是为自身利益使然，而股东直接诉讼则是在公司侵害其权益是保护自身利益的诉讼手段。我国的公司法早已确立了股东直接诉讼制度，该制度也在我国的司法实践中得到不断的完善，而股东直接诉讼仅限于对来自外界对股东股权的直接危险提供法律保护，而对于来自内部对股权的间接侵害显得束手无策。而在公司实践中，恰恰是股东直接诉讼的救济盲区却成了公司控股股东、董事、经理等公司高级管理人员侵害股东股权的活跃地带，由于各国立法对公司独立人格的尊重，往往对上述侵权者利用公司人格的庇护侵害股东合法权益的行为无能为力，正是基于此种背景和股东权益保护的迫切需要，股东代表诉讼制度才破茧而出，成为悬在公司之上的“达摩斯利剑”。
（三）股东派生诉讼的现实意义
1．股东代表诉讼制度的设置有利于公司团体利益的维护
在常态之下，公司的利益遭受不法侵害时，公司当基于其诉权维护其切身利益，此种情况下，股东的代表诉讼就受到了公司独立人格的阻碍。只有在公司权益受到侵害，公司主观上“怠于”或者客观上“不能”维护其自身利益时，股东才基于其与公司的利益附从关系，提起股东代表诉讼，维护公司利益，使这种利益分配回归正常状态。而公司在代表诉讼中的利益要求公司必须参加诉讼，股东提起的诉讼实质上是行使公司的诉权，胜诉败诉的结果都由公司承受，若公司不参加诉讼，胜诉的利益也就无法归于公司，因此，只有公司参加到诉讼之中，才能实现股东代表诉讼制度维护公司利益的功能。
2．股东代表诉讼制度的设置有利于股东个体利益的维护
股东合法权益的保护一直是公司法制度设计中最为重视的问题之一，新修改的《公司法》颁布之前仅股东直接诉讼在维护股东利益时发挥作用，但正如前文所述，股东直接诉讼具有不可避免的盲区，所以才引入在英美法系和大陆法系国家性质有效的股东代表诉讼，股东代表诉讼和股东直接诉讼制度一同构成保护股东合法权益的坚固防线，两者相互配合，共同作用于保护股东利益的司法实践中。而在股东代表诉讼中股东一方面是公司的出资人，享有对公司的股权，并从股权抽象出自益权。股东还对公司的运行具有监督的权利，由此抽象出共益权，正是由于自益权与共益权的共同作用，使得公司在怠于提起侵权损害赔偿之诉时，股东才有权由此提起诉讼，间接维护股东个体的利益。
3．股东代表诉讼制度的设置也有利于公司治理结构的完善
股东诉讼作为公司法的一项重要内容，其基本功能就是解决公司纠纷，救济股东权利，然而，股东诉权的意义远不止于此。由于股东诉讼发生于股东、董事、经理、公司等内部关系人之间，股东诉讼提起和运行的过程，也就是司法介入公司内部治理的过程，所以作为一种国家司法权力参与其中的外部作用机制，它还具有保障公司内部法人治理结构有效运作、调节公司运行等其他方面的公司治理意义。诚然，股东直接诉讼和股东代表诉讼对于规范和监督控股股东、董事、经理等公司高管的不当行为，完善公司治理结构皆具有重大意义，而其中，股东代表诉讼有着更为重要的作用。股东代表诉讼的重大意义在于抵制董事、经理等以公司人格做盾侵害股东利益的行为，股东代表诉讼通过对董事、经理等不当行为的监督，能够在公司内部形成有效的制衡和监督机制，保证公司正常运转。
二、股东代表诉讼中公司地位的外国立法例
既然股东代表诉讼是舶来品，那我们就应该先从国外立法例去寻求答案。股东代表诉讼发端于美国，后来被英美法系和大陆法系国家陆续接受。
（一）英国、美国股东代表诉讼中公司地位
在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位。在法律上，公司一般是列为名义上的被告而参加诉讼的，但在另一方面，公司实质上又是派生诉讼的真正的原告。因为提起诉讼的股东主张的本公司的权利，诉讼所维护的是公司的利益。美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定：股东派生诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告起诉时就必须将公司列为被告。
在英国，公司在股东代表诉讼中也被规定为形式被告，英国法学者认为，如果董事会或者股东不同意开始诉讼程序，公司是无法以原告的身份出现的，这是将公司列为名义上的被告，目的是使公司可因此受到法院判决的约束。
由此可知，英美国家一般采取强制公司参加之立法，要求股东在提起诉讼是必须把公司列为被告，否则法院将不予受理，公司在股东代表诉讼中的地位是“名义上的被告”。
（二）日本股东代表诉讼中公司地位
在日本，公司可以参加诉讼，也可以不参加诉讼，如果公司参加诉讼应归于原告一侧，成为共同原告。如果公司参加诉讼可能使得诉讼拖延或法院诉讼负担增加时，可不许其参加诉讼。可知在日本，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司拥有参加诉讼的自主权，公司有权决定是否参加诉讼且有权选择以何种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为诉讼辅助人，法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，但法院不会依职权主动追加公司为当事人。
综上所述，作为一种具体的诉讼制度，以上两种立法例都最大限度地维护了公司的合法利益，不能简单地评论谁优谁劣。任何法律规则都应该被认为是达到社会公正结果的指南，而不是固定不变的模式。
三、国内学者关于股东代表诉讼中公司地位的争议
（一）被告说
该学说认为，公司不能或怠于提起诉讼，本身就是对原告股东利益的侵害，在诉讼地位上和原告股东是对立的，所以赋予其形式原告的地位。但此种观点的缺陷在于，根据民事诉讼法理论，被告是原告对其有直接诉讼请求的人。在诉讼中，被告与原告的实体利益是相互冲突的，而在股东代表诉讼中，原告股东的胜诉利益归于公司，公司与原告股东具有利益的一致性。且若将公司列为被告，原告的胜诉利益归于公司，而公司又是被告人，要承担败诉的不利益，这显然是十分矛盾的。所以此种说法值得商榷。
（二）有独立请求权的第三人说
该学说认为公司具有独立的人格，具有独立的利益要求，因此对原告股东提起的代表诉讼具有独立的请求权。但该学说的也有其明显的不足之处，我国民事诉讼法规定的有独立请求权的第三人是对原告被告争议的诉讼标的有独立请求权的人，在股东代表诉讼中，原告股东提起诉讼所追求的利益与公司的利益是相同的，公司对原告股东与被告所争议的诉讼标的并不具有独立的利益请求。
（三）无独立请求权的第三人说
该学说认为公司参加诉讼是协助原告股东或者被告侵权人，诉讼结果又与其利益相关，因而符合我国民事诉讼法中无独立请求权的第三人的规定，所以应将公司列为股东代表诉讼中的无独立请求权第三人，辅助原告或者被告进行诉讼。但该学说的缺陷在于，是“无独立请求权”中的“请求权”指的是诉权，而公司才是诉权的享有者，原告股东享有的只不过是由公司诉权派生出来的诉权，故此观点本身就是难以自圆其说的。
（四）证人说
该学说认为公司是股东代表诉讼的知情人，符合民事诉讼法关于证人的规定，公司参加诉讼也有助于为查清案件事实和诉讼的顺利进行，所以公司应以证人的身份参加诉讼。但此学说的不足在于，公司是股东代表诉讼实际利益和不利益的承担者，其不能眼睁睁看着原告股东和被告侵权人就自己的利益进行诉讼而置身事外。
四、股东代表诉讼中公司地位的法理分析
（一）从公司在股东代表诉讼中实体权利切入
股东派生诉讼是由原告股东提起的，但其提起诉讼的目的是为了保护公司利益不受损害，进而保护其本身以及其他众股东的利益。原告股东在诉讼中所主张的权利和公司参加到诉讼中所主张的权利并无实质区别，且胜诉利益也有公司享有。而公司从某种意义上来说，是一个集合概念，是所有股东利益的集合体，尤其是分散在社会上广大中小股东的利益的最直接的体现，因为从利益依附关系上而言，他们的利益是依附于公司利益的。因此公司中存在着多重利益归属者，直接利益归属者为公司，最终利益归属者为股东
（二）从公司在股东代表诉讼中的诉权切入
公司人格的拟制，使公司成为独立于股东人格的独立主体，而公司作为拥有独立人格的法律主体，即有自己独立的意思机关、行为机关（执行机关）、独立的财产和利益，以及独立的责任。那么，既然公司是一个独立于股东的法律主体，它就必然享有独立于公司股东的合法权益。当公司的合法权益受到董事、经理、高级管理人员或其他第三人的不法侵害时，公司作为享有独立人格的主体即有权主张保护自己的合法权益，即公司可通过行使诉权救济这种权益。
（三）从民事诉讼法诉讼当事人诉讼地位原理切入
股东代表诉讼当属民事诉讼的范畴，但又区别于一般民事诉讼，因为它涉及到公司法理论的问题，而公司在股东代表诉讼中与被告具有直接利害关系，股东只是形式上的原告，所以股东代表诉讼是一种特殊的诉讼形态。
民事诉讼的当事人是指民事权利、义务关系发生争议，以自己的名义向法院提起诉讼，与案件有直接或法律上的利害关系，并受人民法院生效判决约束的诉讼参加人。《民事诉讼法》第108条规定第一项：“原告是与本案有直接利害关系的的公民法人和其他组织”即我国民事诉讼法对原告的规定采直接利害关系当事人说，那么公司在股东代表诉讼中是否与被告侵权人具有直接利害关系呢？答案是否定的。因为股东代表诉讼中所争议的公司的利益是否遭受侵犯，被告的控股股东、董事、经理、和第三人使是侵权人，公司是被侵权人，公司才是与被告有直接的利害关系的人。
由此看来，公司似乎应处于股东代表诉讼中的原告的地位，但公司若作为原告参加了诉讼，将导致股东作为原告的诉权不成立或丧失，也颠覆了整体代表诉讼的制度设计。另外也使股东代表诉讼威慑公司管理层的作用荡然无存。所以公司作为原告在诉讼法上是难以自圆其说的。
（四）股东代表诉讼中公司应然地位及其依据
在股东代表诉讼中，公司应处于一种特殊第三人的地位。即由法院强制追加的在诉讼中处于相对独立地位的特殊第三人。
在股东代表诉讼中，公司与原告股东的利益是一致的，其原告股东行使的实际上是公司的诉权。公司作为法律上拟制的人格毕竟不同于自然人人格，其意思形成与表示行为都必须通过公司机关来行使，当公司董事会、股东会等意思机关被部分大股东或控股股东控制时，这些股东为了自己的私人利益，不积极行使自己的权力，使公司做出不行使自己诉权的决定。此种情形下，公司并非“不愿”行使起诉权，而是“不能”行使，其不作为事实上是客观无法作为。公司的正常意愿与自然人并无二致，即在正常情况下是不可能做出损害自身利益之行为的，只有在公司内部掌权人员未尽其义务，才会对做出对公司的不利之举。虽然从民事诉讼的处分原则来看，原告有权放弃自己的实体权利，也可以放弃自己的诉权，但当原告放弃诉权可能造成公共利益或社会利益受损时，法院不能坐视不理，而依职权要求其参加诉讼，来救济公司这种因客观原因不能救济自己权利的状况。同理，在派生诉讼汇中，公司不能追究董事等人员的责任，导致公司的利益受损，而公司的利益不仅表现为公司作为一个商事组织的自身利益，其在某种程度上表现为社会利益乃至国家利益。而现代公司制度，更加注重公司对社会责任的承担，所以应将公司参加股东代表诉讼定位为公司的一种法定义务，试想若参加诉讼不是公司的法定义务，那么公司的实际控制人、侵权的董事、高级管理人员等就有可能操纵公司的董事会，做出拒绝参与诉讼的决议。那么股东派生诉讼就会演变成原告股东与被告侵权人的大战，而真正的权利受侵害方却置身事外，但诉讼最终结果却要由置身事外的公司来承担，这显然不符合诉讼的基本原理。所以应由法律强制公司参加诉讼，即参加诉讼是公司的法定义务。
当公司被法院强制参加诉讼后，在诉讼的进行中，公司将面对两种情形：一种情形是发现原告股东的请求符合公司利益时，其可将矛头指向被告。当诉讼进行中公司发现原告股东当认为原告股东的诉讼行为欠缺妥当，可能有损公司利益时，可将诉讼的矛头指向原告股东。所以当公司被强制参加诉讼后，其所处的地位应该是一种特殊的第三人，这种特殊的第三人不同与我国现行民事诉讼法规定的第三人制度。我国民事诉讼法规定的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或所没有独立的请求权，但与案件有法律上的利害关系，而参加到诉讼中的人。所以我国诉讼制度的第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。显然，公司在股东代表诉讼中不属于有独立请求权的第三人，因为公司本有提起诉讼的权利，只是怠于行使或不能行使，股东才以自己的名义提起诉讼。而无独立请求权的第三人是指对当事人双方争议的诉讼标的虽无独立的请求权，但与案件的处理结果有利害关系而参加到诉讼中来的人。无独立请求权第三人在诉讼中的特征是：其与诉讼中的原告或被告具有实质意义上的法律关系，参加诉讼是为了支持一方当事人。而在股东代表诉讼中，公司虽与原告被告都可能存在实质意义上的法律关系，但它在诉讼中往往处于中立地位，并不会支持任何一方当事人。另外，承担民事责任是无独立请求权第三人享有权利、承担义务的根据，对于股东代表诉讼而言，公司是诉讼标的的实际权利人，不可能在诉讼中承担民事责任，也就不能成为无独立请求权的第三人。
故笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于一种特殊第三人的地位，这种第三人在诉讼中处于一种相对中立的地位，既不支持原告，也不支持被告，而是基于公司利益的要求，审时度势，对原告或者被告提出的不利于公司利益的行为提出独立的请求。这样的制度设计，有利于防止原告股东的滥诉行为，有利于防止原告股东为自身利益与被告的恶意串通，损害公司利益的行为。也有利于对抗侵权的被告，最大限度的维护公司利益。
结语
所以，在股东代表诉讼中，公司应居于一种特殊第三人的地位，这种第三人使法院强制追加的，具有中立地位的第三人，只有这样才能最大限度的维护公司利益，实现股东派生诉讼的固有价值。
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