论外观设计专利权失效后的法律保护
作者：祝学贞，单位：北京德恒（东莞）律师事务所
【内容摘要】本文旨在对经办案例及指导案例进行分析，得出外观设计专利权失效后的法律保护限制。本文认为法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利，不同法律规制和调整不同的民事权利及其相应的义务。外观设计专利权失效后可以获得有限度、有条件的著作权法、反不正当竞争法保护。
关键词：外观设计专利 作品 著作权 反不正当竞争
外观设计专利权由于权利到期、未缴年费、宣告无效等事由权利用尽之后，能否继续受保护？答案是肯定的。专利权失效后，其权利客体进入公有领域，这一规则不能简单适用属于作品的外观设计专利。属于作品的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和着作权，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在。另外，如失效后的外观设计因反复使用，从而获得了识别商品来源的显著性，也可受《反不正当竞争法》有关特有包装装潢权的保护。
一、外观设计专利权失效后的著作权保护
理论界对外观设计专利在其专利失效后是否还能依著作权法进行后续保护一直存在争议。东莞铭晋家具有限公司诉武汉超凡家具制造有限公司著作权侵权案，莫奈壁纸著作权侵权案的司法实践给出了很好的思路指引。
1、否定式的司法实践
东莞铭晋家具有限公司与深圳市印象北美家具有限公司、武汉超凡家具制造有限公司著作权权属、侵权纠纷系列案。东莞铭晋家具有限公司一批家具外观设计专利未及时缴纳专利费用后失效，原告起诉告被告销售与其相同设计的产品侵犯了其对家具享受的著作权。
（2019）粤0303民初20292号、（2019）粤0303民初26423号案法院认定本案“床”、“沙发”的设计要点主要体现在造型线条上，大部分均由竖形条、横条组成，均属于已进入公有领域的常规设计，并无明显的变化、色彩搭配或样式设计等，也并未充分说明及证明上述要素的选择与组合具有著作权意义上的独创性和艺术创作高度。此外，从整体上看，涉案“床”、“沙发”设计图与普通的床、沙发在外形上区别不大，造型设计较为简单，缺乏艺术性及美感。综上，根据在案证据，原告诉请保护的“床”、“沙发”设计图缺乏著作权法意义上的独创性，该图并不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，不能认定为属于我国著作权法意义上的美术作品，原告据此要求被告承担本案著作权侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
（2019）粤0303民初20189号案认可了家具属于著作权法保护的图形作品，虽然被控侵权商品与原告诉请保护作品整体造型基本一致，但是该图形作品从平面到立体的转换，不属于著作权性质的复制。著作权法规定的复制系以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。“复制”是对作品表达或美感的再现。本案将作品由平面到立体实物的转换，并未再现原图形作品中点线面结合的图形化表达，而是柜体实用性的实现，不属于著作权性质的复制，故销售与涉案图形作品造型相同的柜子，不构成著作权侵权。
2、肯定式的司法实践
(2014)房民初字第03083号、(2014)丰民(知)初字第18895号、(2015)苏知民终字第00037号系列《莫奈》壁纸案。P公司设计了《莫奈》系列壁纸，并通过申请获得外观设计专利权，后因未及时缴纳专利年费，该专利权提前终止。P公司以《莫奈》壁纸属于《著作权法》中的美术作品，涉案公司生产销售的壁纸中使用的图案与《莫奈》壁纸的图案相同，侵犯了其对《莫奈》壁纸享受的著作权的侵权事实提起了诉讼。
法院认为P公司《莫奈》壁纸图案系将菊花花叶变形组合而成，具有独创性，属于我国著作权法意义上的美术作品。《莫奈》壁纸图案同时拥有了外观设计专利权与著作权两种不同种类的知识产权，两种权利并行不悖，《莫奈》壁纸拥有的著作权不因其外观设计专利权的失效而灭失。
3、对不同审判结果的司法实践的思考
以上司法实践说明外观设计专利失效后依著作权法获得的后续保护是有条件的。首先，需要该外观设计专利是或含有符合著作权法意义上的作品。无论是外观设计的设计图案，还是其整体作为实用艺术作品，都必须满足著作权作品的构成要件，鉴于本文主题，此处不再对著作权作品认定的一般规定做展开讨论。其次要判定利用行为是否造成著作权法保护的某种权利的侵犯。侵权行为认定呈现纷繁复杂的局面，基本要领是：首先判断著作权人或邻接权人享有权利的种类和范围；其次掌握作品、被控作品的表达形式和特点；再次将两个作品进行比较是否构成相同或相似；第四是调查是否有接触或可能接触的可能性。
二、外观设计专利权失效后的反不正当竞争保护
专利失效后的外观设计的反不正当竞争保护是建立在对失效制度和自由竞争（模仿自由）的尊重之上，保护条件更为综合、全面及严苛。
著名的加多宝、王老吉红罐包装之争就是对于专利权已失效的外观设计请求反不正当竞争法保护的实践。最具参考价值的要数上海中韩晨光文具制造有限公司起诉宁波微亚达文具有限公司侵犯知识产权案件。该案经历了一审二审及再审等多次审理，是2010年全国十大知识产权案件。原告上海中韩晨光文具制造有限公司是知名的中外合资文具制造公司，曾获得“中国驰名商标”和“中国名牌”等荣誉。原告诉称被告的681型水笔仿冒其K-35型中性笔的特有装潢，构成不正当竞争，请求判决被告停止侵权并赔偿损失。一审法院判决原告胜诉。被告提出上诉，认为K-35型中性笔的外观设计专利已失效，笔帽夹和装饰环部分是外观设计专利的一部分，不应再受到法律保护。上海市高级人民法院二审审理认为K-35型中性笔的外观设计应受多重保护。微亚达公司不服，又提出再审，在再审过程中双方当事人达成和解协议。
归纳以上案例，总结关外观设计专利权失效后后获得反不正当竞争法获得保护的应当满足的客体条件为：
1、属于“商业外观”。结合目前国外立法经验和我国司法实践，反不正当竞争法下“商业外观”是指一个产品完整的外观以及该产品的图片，包括大小，材质，形状，颜色或颜色搭配，图形，甚至独有的广告和市场推广方式。。
2、具有竞争关系，他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。竞争关系含义非常广泛，确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。孔祥俊法官将竞争关系定位于经营者之间的侵害与被侵害关系，认为违背诚实信用原则的不正当竞争行为给对方造成损害就可以认定经营者之间存在竞争关系，并将竞争关系分为三种基本类型：“一是行为人与他人之间存在着直接竞争关系；二是经营者虽未排挤竞争对手的竞争，但通过不正当竞争手段获取竞争优势的行为；三是以不正当手段破坏他人竞争优势的行为。”
3、使用该设计的商品必须构成知名商品。反不正当竞争法所称的知名商品，以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定该知名商品，应当结合该商品在中国境内的销售区域、销售时间、销售对象和销售额，进行宣传的程度、持续时间和地域范围，并适当考虑该商品在国外已知名的情况，进行综合判断。
4、该设计具有显著性；最高院司法解释第二条针对“显著性”进行了非常详实的展开。“区别商品来源”是对“显著性特征”的一层限定，即该包装或装潢不仅是有显著特征，而且其稍有、罕见的特质是具有能够让消费者将其与特定产品来源相联系的品质。
5、功能性排除。这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计。
通过以上论述，外观设计专利权失效后的保护是有限度、有条件的，但同时只要失效后的外观设计具备被其他法律保护的基础，其可以受到不同制度的交叉保护。
参考资料：
1、孟莉，《外观设计专利失效后依著作权法保护研究》，中南民族大学，2019.5.13
2、吴笑寒，《论专利权失效后外观设计的反不正当竞争法保护》，中国政法大学，2016.3
3、（2019）粤0303民初20292号案
4、（2019）粤0303民初26423号案
5、（2019）粤0303民初20189号案
6、（2014）房民初字第03083号案
7、（2014）丰民(知)初字第18895号案
8、（2015）苏知民终字第00037号案