专利侵权判定中等同原则的适用
内容摘要：知识产权保护中最具代表性的是专利保护，在专利侵权纠纷中，等同原则是判断能否构成专利侵权的重要司法原则，但等同原则至今未被引入专利法，其在专利侵权审判中的适用也存在诸多问题，本文通过分析等同原则适用时需要思考的限制因素，在专利申请、专利无效宣告时谨慎撰写、修改权利要求，在专利侵权审判时对等同原则严格适用。实现对专利权人的合法权益、社会公众利益的平衡保护。
关键词：专利侵权 等同原则 平衡保护
等同原则发源于美国，后来传到德国、日本，现在得到世界各国的广泛适用，我国对专利法进行了四次修改，但至今没有将等同侵权的规定列入专利法。
随着我国知识产权的快速发展，专利侵权案件逐年增加，被控侵权人往往通过对专利进行简易更换来设法避免专利侵权责任，损害了专利权人的合法权益。而由于立法的不明确，法院没有统一的参考标准经常会扩大适用等同原则，造成判决不公正所引发的争论一直不断。因此，如何严格明确适用等同原则，合理界定专利权的保护界限，既保护专利权人的合法权益、又不会因等同原则的扩大适用导致社会公众利益受损，是非常值得探讨的问题。
一、等同原则适用存在的问题
（一）等同原则的概念
专利侵权判定时通常会采用全面覆盖原则、等同原则。
全面覆盖原则，是指如果被控侵权物的技术特征包含专利权利要求描述的全部技术特征，就是说被控侵权物与权利要求描述的全部技术特征相同，则落入专利权的保护界限，可直接判定专利侵权成立。[1]
等同原则，是指如果被控侵权物的技术特征未覆盖专利权利要求描述的全部必要技术特征，但使用等同特征替代了权利要求中的部分必要技术特征，也落入专利权的保护界限，可判定专利侵权成立。[2]
专利侵权判定遵循如下顺序: 先应用全面覆盖原则判定，依据权利要求设定的保护界限与被控侵权物作对比，看能否构成相同侵权，如果能，则认定被控侵权物侵权成立，如果不能，再应用等同原则判定，看能否构成等同侵权，如果能，则认定被控侵权物侵权成立，否则，认定不构成侵权。
（二）等同原则的适用困境
等同原则作为弥补全面覆盖原则漏洞的补充原则，其弹性度较大，可以弥补全面覆盖原则判定的不足和缺陷。但是目前我国司法实践中面临不少难题，主要表现如下三方面：
一是等同原则的适用不仅保护权利要求描述的技术特征所确定的范围，也保护等同技术特征所确定的范围，实际上加宽了权利要求所确定的保护界线，而且实际上使得专利权利要求所记载的保护界线变得更不明确，使得权利要求的公示作用减弱，造成公众利益的损失，也与法学原理中权利的可预见性和确定性的精神相反，在司法实践中和学术界一直备受争议。
二是尽管相关专利的司法解释对等同原则作了规定，但是我国专利法没有类似规定，而且司法解释又对等同原则做出了诸多限制性规定，专利侵权诉讼判定也变得更加复杂，由于缺少统一的准则，当相同情形由不同法官裁判时，可能会导致完全不一致的裁判结果，容易让人们对裁判不服，影响司法法裁的权威性。
三是从目前统计的数据分析，专利侵权诉讼中适用等同原则判定专利是否构成侵权的案件较少。该原则在具体审判实践中适用次数不多，各地法院在适用上也是慎之又慎。
二、等同原则限制因素分析
从保护社会公众利益角度出发，防止等同原则的扩大适用，在专利侵权审判中，等同原则的适用应当受到严格限制，法官需要考虑的限制因素主要包括禁止反悔原则、捐献原则、特意排除原则、可预见性原则、现有技术抗辩原则。
（一） 禁止反悔原则
最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（以下简称《2009解释》）第六条体现的是禁止反悔原则。
一是专利权人如果在专利申请、无效宣告中，为获取或者维护专利权往往会对部分权利要求确定的界限进行由大变小的修改或直接删除，使得专利保护界限变小，未来涉及专利侵权诉讼时，不能将缩小性修改或者删除的部分重新归进权利要求中，进而使用等同原则判定专利是否侵权，而且这些缩小性修改或删除必须是明示的，“明示”包括在专利申请、无效宣告等法律文书中明确陈述表示放弃，也包括在专利申请、无效宣告等程序中，对在先提交的法律文书进行修改使得原来的权利范围缩小，因为在后文件的效力优于在先文件的效力。
二是禁止反悔原则实际上是诚实信用原则在专利法领域的延伸，秉持诚实，恪守承诺。禁止反悔原则限制了等同原则的过度适用，社会公众能够通过阅读专利授权后公开的权利要求，即可清楚的了解到专利的保护界限。
（二）捐献原则
《2009解释》第五条体现的是捐献原则。
一是专利权人在申请时为更容易获取专利审批，采用下位概念使得权利要求保护界限较小，不得在专利侵权诉讼中再根据说明书或附图进行扩大说明，使用等同原则扩大专利保护界限。
二是该原则限制了等同原则的扩大适用，使得权利要求保护边界相对稳定，维护了权利要求的公示作用和公众的信任利益。
（三）特意排除原则
最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第十二条体现的是特意排除原则。
一是该司法解释对特意排除的应用仅限于对数值的限定。说明最高院仍然在很谨慎的适用。至于能否适用于其他情况，还值得讨论和探索。
二是从本领域普通技术人员角度对权利要求的意思进行理解，判断专利申请人是否具有将被控侵权物排除在权利要求保护界限之外的意思，如果是，说明权利要求向社会公开了其保护界限不包括被控侵权物涉及的排除部分，则不能运用等同原则，可直接得出不构成等同。该原则是适用等同原则的前提条件，维护权利要求的公示作用和公众的信任利益。
（四）可预见性原则
“对于发明或实用新型权利要求中的非发明点、修改形成的技术特征，如果在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替换性技术特征而未将其写入专利权的保护界限内，在侵权诉讼中，权利人以构成等同特征为由主张将该替换性技术方案纳入专利权的保护界限的，不予支持。”[3]该规定支持了可预见性原则。
一是专利申请人在提交专利申请时，能够预见到的本领域普通技术人员已经通晓的可替代性技术特征并未记载于权利要求书，那么未来将无法适用等同原则把该技术特征纳入保护界限。
二是可预见性原则是在具体审判实践中限制等同原则适用的一项原则，其并未规定在专利法中或相关司法解释中，
但是，这一原则维护的是公众信任利益，因为权利要求保护界限对社会大众来说必须是明确的、可意料的。
（五）现有技术抗辩原则
《2009解释》第十四条和《专利法》第六十七条体现的是现有技术抗辩原则。
一是被控侵权物落入权利要求保护界限的，与现有技术相同或者等同，表明被控侵权物如果构成对涉案专利的等同侵权，那现有技术也当然会构成对涉案专利的相同或等同侵权，表明该专利实际上不具有新颖性，不应该被授权，而且，社会公众都有实施现有技术的权利和自由，现有技术不构成对涉案专利的侵犯，被控侵权物也不会构成对涉案专利的侵权，否则就会自相矛盾。
二是专利侵权诉讼中可使用现有技术进行抗辩，通过比较被控侵权物和现有技术，如果二者无实质性差异，就不会形成专利侵权。
三、专利撰写中等同原则的贯彻适用
等同原则的适用越来越趋向于严格，从保护专利权人合法权益角度出发，对专利撰写和专利的审查答复提出了更高的要求，专利申请应该做好以下几方面:
（一）针对禁止反悔原则的限制，作限缩性修改或放弃某些技术方案时须格外谨慎
在申请和专利无效中，为克服缺乏创造性、权利要求得不到说明书支持等缺陷，专利代理师和专利申请人沟通后，为获取、维护专利权往往会对部分权利要求合并或删除，使得专利保护界限变小，一旦未来涉及专利侵权诉讼，这些限缩性改动或者删除的部分不能重新归进权利要求中，专利代理师和专利申请人应格外谨慎，因为如果保护界限缩小，获得、维持的专利权意义也不大，不能真正得到保护。
（二）针对捐献原则的限制，说明书中涉及的技术方案要尽可能归纳到权利要求书中
只有将说明书中包含的所有技术方案上位归纳到权利要求书中，才能更加稳定的支持权利要求，不要忽略或遗漏，因为说明书中技术方案是具体的，往往是下位概念，如果不概括到权利要求书中，下位概念会使得保护界限较小。
（三）针对特意排除原则的限制，权利要求中要尽量少用数值作限制
实用新型不涉及方法发明，一般不需要用到数值特征进行限定；发明特别设计到方法发明，经常会涉及到数值特征进行限定，此时，确需数值特征进行限定的，要尽可能安排在从属权项中，主要是为了在未来专利侵权诉讼中，涉及等同原则时尽量避免受到特意排除原则的限制。
（四）针对可预见性原则的限制，权利要求要尽可能进行全面归纳
权利要求应尽量概括涉及到的现有全部技术方案和可能的替换方案，对相关技术特征进行通盘归纳概括，这样在专利侵权案件中，有利于直接适用全面覆盖原则。
（五）针对现有技术抗辩原则的限制，描述背景技术时须严瑾
申请专利时，为了显示发明创造的创新，需要在背景技术中描述一些现存技术的不足，以突出创新点。但从等同原则的适用角度来看，不当的描述可能会缩小专利等同原则的应用。如果在背景部分列明的内容，与被诉的侵权方案相同或近似，这一部分内容就构成现有技术，在专利侵权案件中，被诉侵权人可能以此为由主张现有技术抗辩。
（六）权利要求的前序特征尽可能写简洁
权利要求应包括前序部分和特征部分，前序部分的技术特征撰写得太具体可能会造成权利要求保护界限缩小，因为权利要求保护界限是由特征部分和前序部分共同进行限定的，撰写时要避免前序部分的技术特征被替换。
（七）权利要求要分层撰写
先写上位权利要求，形成较大保护界限，再把最佳技术方案写入从属权项，降低等同原则的适用机会。
总之，专利申请要确保权利要求书的技术方案的描述缜密周全，要注意到可能潜在的替换方案，做好技术方案的概括。
四、立法、审判上等同原则的贯彻适用
从世界大多数国家适用等同原则的发展历程来看，适用等同原则是必然趋势，只是需要对其适用进行严格限制。
（一）完善相关法律法规
笔者呼吁立法机关尽快完善相关法律法规，更加详细、清楚的对等同原则的适用加以规定，促进等同原则的统一适用，避免不同审判人员的主观意识对审判产生不同的影响。
（二）需要更多的理工科背景的审判人员
吸引更多的具有理工科背景的人才，充实到各级知识产权审判人员队伍中，我国目前大多数审判人员是文科背景、多毕业于政法院校，这对于理解专利技术存在天然障碍，具备理工科背景的审判人员变得尤为必要。
（三）提高审判人员的相关审判能力
加强各级知识产权审判人员对于等同原则的学习，让各级审判人员对等同原则的适用限制因素有统一的准则，当遇到不同情形时，能够有相应的裁判依据和准则。
（四）严格适用等同原则进行审判
审判人员应当考虑适用等同原则进行判定，但为了社会公共利益，审判人员应注意避免扩大适用等同原则，根据以上所述限制因素对等同原则进行严格限制。
总之，我国知识产权的快速发展以及随之产生的日新月异的专利侵权纠纷情形，对关于等同原则的立法、审判提出了更高的要求，需要对其适用尽快贯彻实施。
五、结论
目前尽管等同原则在司法实践中一直备受争议、立法上对于等同原则的引入也是慎之又慎，但是等同原则的适用确实可以有效抑制技术抄袭的泛滥，只是审判时需要充分考虑等同原则限制因素，另外专利申请应对权利要求合理布局，对未来可能产生的侵权风险做好准备，相信随着我国专利法律法规的不断完备，会逐渐归于一致的适用等同原则审理专利侵权案件，实现专利权人合法权益和公共利益的平衡保护。
注 释：
[1]参见《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第七条规定
[2]参见《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第七条规定
[3]参见北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南（2017）》第六十条规定
参考文献：
[1]曹新明.专利侵权等同原则适用研究[J].知识产权.2023.
[2]李靓，王博.对专利侵权诉讼中的禁止反悔原则的思考[J].专利代理.2020.
[3]牛范淇. 禁止反悔原则适用的案例分析[D]. 兰州大学, 2014.
[4]闫文军. 专利侵权判断中的特意排除规则——大连新益建材有限公司与大连仁[J]. 中国发明与专利, 2019.
[5]王博.组合物专利的侵权判定研究[D]. 兰州大学, 2019.