律师未能出庭被按撤诉处理，法院如何判定律所向劳动者赔偿数额？

D律所上海分所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回S一审中的全部诉讼请求。

事实和理由：原审酌情确定损害赔偿金额为90，000元，事实依据不足且该金额过高。

一、S主张的损失范围，应剔除日本XX尼发放的16万日元部分（相应损失可另案向日本XX尼追索）。S主张的损失有两部分，一部分为经济补偿金119，580元［（1万人民币＋16万日元）×6个月］；一部分是拖欠工资54，615元（16万日元×5.5个月）。这两部分的损失的发生与S缺乏因果关系，事实依据不足。并且，根据S一审中提供的补充证据第一组《雇佣契约书》，16万日元工资为日本XX尼基于与S的劳动合同，向S发放；而本案涉及的用人单位是常熟XX公司，所以16万日元工资不应计入本案。因此经济补偿金仅为60，000元；同时，日本XX尼拖欠的工资也不应计入本案。需要说明的是，S解除了与常熟XX公司的劳动关系，但并未解除与日本XX尼的劳动合同，相应权益还可向其追索，而不应计入本案。

二、S解除了与常熟XX公司的劳动关系，所以不可能再获得经济补偿金。2018年12月17日，S已经以常熟XX公司拖欠工资为由，解除了劳动关系。后果是或者能获得经济赔偿金，或者不能；但不可能再获得经济补偿金。

三、S解除与常熟XX公司的劳动关系，DB律师并无过错。正因为上述《雇佣契约书》确定，16万日元工资为日本XX尼基于与S的劳动合同，向S发放，日本XX尼拖欠工资与常熟XX公司无关；因此S以拖欠工资为由，解除与常熟XX公司的劳动合同并主张经济赔偿金的仲裁请求未获支持。而DB事先并不知道该《雇佣契约书》的存在，所以其建议以常熟XX公司拖欠工资为由，解除劳动关系并无过错。

综上所述，S主张的损失依据不足，且剔除16万日元工资后，应为60，000元经济补偿金；而该经济补偿金因劳动关系已解除，所以不可能获得；DB对该劳动关系解除并无过错，所以不应当承担损害赔偿责任。退一步讲，即便D律所上海分所需要承担赔偿责任，但S并无证据证明其受到实际损失。即便S存在损失，数额也不超过60，000元，一审法院判令D律所上海分所承担90，000元的赔偿责任，数额明显过高。

被上诉人S辩称，不同意D律所上海分所的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告D律所未具答辩意见。

原审被告DB未具答辩意见。

S一审法院提出诉讼请求：D律所和D律所上海分所共同赔偿S违约损失174，420元。

一审法院认定事实：2018年11月19日，S开始通过微信向DB咨询其与用人单位的劳动纠纷事宜；2018年12月17日上午10时34分，DB向S发送微信“可以表明我方以他们违法为由，解除和他们的劳动合同，措辞我起草”，当日22时31分，DB向S发送其起草的离职信，主要内容为：常熟A有限公司、XX（上海）商贸有限公司：本人在2012年12月27日入职常熟XX公司，在常熟工厂内任职副工厂长。本人当时是从另一日资公司廊坊C有限公司跳槽过来，当时公司承诺给我的薪资待遇是，保持我在前一任职的日资公司廊坊C有限公司的薪资待遇不变。在该公司我的工资50％由廊坊公司支付，50％由廊坊w的日本公司代付，故在y也延续了这样的工资发放方式。2014年4月，常熟y派遣我驻上海负责销售工作，此后一直在y上海办公室上班至今。本人的工资发放直至2018年7月一直未变，但自7月份之后，公司方面突然单方面停止发放日本公司代付的部分，我多次交涉均无结果。且自2018年10月份后，公司领导多次要求我自动离职，根本不与我协商扣发工资及经济补偿问题。按照中国的劳动法规，公司方已经构成违法，为维护本人合法权益，本人迫不得已选择解除劳动合同关系，因解除原因在于贵公司违法，本人将依据中国的法律法规追究贵公司法律责任。随后，DB向S发送微信“发给公司吧，此信一发，随后启动法律程序”。

2018年12月23日，S与D律所上海分所签订委托代理协议，约定：S委托D律所上海分所的律师代理S与常熟A有限公司劳动合同案件，D律所上海分所指派DB律师为S的代理人，代理权益及范围为仲裁、一审、二审及执行；S预付D律所上海分所律师费1万元，胜诉并执行回款后，按照违法解除劳动合同赔偿金的30％、未签订劳动合同双倍工资的30％支付律师费；D律所上海分所必须认真负责维护S的合法权益，履行代理职责，按时出庭；本协议有效期限，应自签订之日起至所约定事项处理完毕止；案件承办律师因工作变动变更执业场所，不影响该律师在新执业机构继续代理本案件，S与变更后的执业律师事务所重新签订委托协议，由DB律师继续代理本案件。

2019年1月8日，经上海市XX局审批，DB从北京市D律师事务所上海分所变更为上海山田律师事务所从事律师执业。2020年1月17日，DB从上海山田律师事务所变更为北京市D律师事务所上海分所从事律师执业。

2019年1月15日，S向DB转账支付预付律师费1万元。2019年1月29日，S向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，委托代理人为DB，被申请人为常熟A有限公司，仲裁请求为：1．确认2013年1月27日至2018年12月17日期间与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金239，610元；3、被申请人支付2018年6月23日至2018年12月16日工资54，615元；4、被申请人返还2014年4月1日至2018年12月16日备用金11，000元。2019年4月15日，上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出闵劳人仲（2019）办字第865号裁决，确认S于2018年1月30日至2018年12月17日期间申请人与被申请人常熟A有限公司存在劳动关系，不予支持S其余请求。裁决书中记载委托代理人DB为北京市D律师事务所上海分所律师。

2019年2月19日，S向DB发送微信“你现在已经换好所了吧”，DB回复“好了，已经在新单位了”。2019年5月6日，S向上海市闵行区人民法院起诉，被告为常熟A有限公司，委托诉讼代理人为DB，诉讼请求为：1．请求判令被告支付S违法解除劳动合同赔偿金239，160元；2、请求判令被告支付S扣发工资54，615元；3、请求判令被告支付S差旅费1，255元。DB于该案中向上海市闵行区人民法院提供盖有北京市D律师事务所上海分所公章的律师事务所函，其律师证登记执业机构为北京市D律师事务所上海分所。S委托代理人DB在该案所定开庭时间并未到庭，上海市闵行区人民法院于2019年5月28日作出（2019）沪0112民初17417号民事裁定书，因S经传票传唤，无正当理由拒不到庭，裁定按S撤诉处理。2019年6月17日，S向DB发送微信“现在什么情况了呀，有一个多月了”，DB回复“再等下，你这边啥情况，忙啥呢”。之后，S多次通过微信向DB问询案件情况，DB一直未告知S该案真实情况。2020年5月13日，S向DB发送微信“现在什么进展了”，DB回复要求S来其办公室在起诉状上签名，S继续询问“那之前的判决书下来了吗”，DB回复“我们撤诉”。2020年6月7日，DB向S退还1万元。2020年6月22日，DB向S发送微信“是我当时给你的建议错了，这个是我问题，所以我兜底啊，不行就我个人补偿你。是不该给你建议离职，弄得你全被动了，忍一忍让他开掉你才对啊”。

本案一审审理中，关于律所是否知晓DB律师代理S劳动争议纠纷案件情况，D律所上海分所陈述DB向其报备过，因当时该案尚未结案，所以没有提交律师费分成，其知道DB在代理S的劳动合同纠纷案件，2019年1月DB更换律所，其并未告知S，是DB联系的。关于为何DB更换律所后曾使用D律所上海分所的所函，D律所上海分所陈述，对DB使用的所函公章真实性无异议，为了办理手续方便，DB会自己向律所申请盖有公章的空白所函，之后由DB自行打印委托人及委托事项。关于2019年5月28日庭审时为何未到庭，DB陈述，其未注意到法院寄送材料中夹有开庭传票，所以不知道开庭时间，因此开庭时未到庭。关于为何劳动争议案件被按撤诉处理后，为何直至2020年6月才明确告知S，DB陈述，其一直想办法挽回这个案子，想把发放S日元工资的日本公司作为被告起诉，也重新写了诉状让S签名，但觉得证据不够所以并未实际起诉。关于D律所上海分所是否知晓其代理行为，DB陈述，这个案子签约的时候，其用事先盖有分所公章的印纸和S签订委托合同，后来在D律所上海分所报备过。关于更换律所有无通知S，DB陈述，应该说过的，但没有让S过来重新签订委托合同，因为需要重新签一套文件较麻烦，在2019年开庭的时候其手头还有空白的D律所上海分所的所函，所以就还是用D律所上海分所的。

D律所为合伙制律师事务所，D律所上海分所为其分支机构。

一审法院认为，本案中，S与D律所上海分所订立委托代理协议，DB曾向D律所上海分所报备该项代理，故S与D律所上海分所之间诉讼代理合同成立并生效。本案各方争议焦点在于1、DB律师更换律所后的合同效力和合同主体；2、DB律师的履职行为是否存在违约；3、违约行为导致的损失范围及金额；4、承担赔偿责任的主体，以下予以分述之。

关于DB律师更换律所后的合同效力和主体，双方所签合同约定协议有效期自签订之日至约定事项处理完毕止，虽然合同亦约定DB变更执业场所，S与变更后的执业律所重新签订协议，但DB并未告知S变更律所具体名称及要求S重新签订委托协议，D律所上海分所亦未告知SDB更换律所情况，且DB于仲裁及庭审中出具所函皆盖有D律所上海分所公章，其仍具有D律所上海分所执业律师外观，故S和D律所上海分所的代理合同在DB更换律所之后仍为有效，合同主体应为D律所上海分所，对于D律所及D律所上海分所认为2019年1月16日DB变更律所，故代理合同终止的意见，不予认可。

关于DB律师的履职行为是否存在违约。一审法院认为，律师作为提供法律服务的专业人员，与普通人相比拥有更丰富的专业知识和技能，更为熟悉相关专业服务的技术方面和法律法规规定，委托人对律师具有高度信赖，因而律师应对委托人的委托事务负有高度注意及忠实义务。本案中，S作为未经法律培训的普通人，信赖其代理律师处理其法律事务，作为具备法律专业知识的律师，DB应当知晓传票有效送达后无正当理由未到庭及仲裁时效经过的法律后果，但因其疏忽大意，在劳动诉讼案件中未到庭应诉，导致案件被按撤诉处理，之后，在S不断问询案件进展的情况下，DB一直未将实际情况告知S，直至2020年6月在S追问下才告知其之前案件撤诉，导致S实体和程序权利丧失，无法通过诉讼或继续提起仲裁要求保护其民事权利，因此DB的履职行为未尽到其应有的注意义务，存在重大过失，对于合同的履行构成违约。另一方面，S并不知晓案件具体过程，其一直通过微信与DB保持联系，询问案件进展，故S对于损害结果并不具有过失。

关于违约行为导致的损失范围及金额。一审法院认为，首先S于劳动争议案件中主张的赔偿金额，系S单方面提出，并未经实体程序审理，故S可获得的具体赔偿金额处于无法认定的状态，其诉讼请求能否获得法院支持并不确定，因此无论是S要求D律所及D律所上海分所赔偿按照其计算标准计算的经济赔偿金和工资差额的全额损失的主张和D律所、D律所上海分所认为S主张损失全然无据的主张，均理据不足；其次，从价值判断的角度来看，任何违约行为都应当受到法律的否定性评价，D律所、D律所上海分所、DB作为法律服务机构和专业人士，其履约中存在的重大过失确实侵害S的民事权利和诉讼权利，应当在相当程度上赔偿S所受损失。综上，一审法院根据本案涉及劳动仲裁裁决经过及结果、S主张金额、DB于提供法律服务过程中存在过错程度和收费水平等因素，酌情确定损害赔偿金额为90，000元。

关于承担赔偿责任的主体，如前所述，DB虽于2019年1月26日更换律所，但DB与D律所上海分所均未通知S变更或终止代理合同，且因D律所上海分所管理上的疏漏，DB于仲裁和劳动争议诉讼中均持有D律所上海分所的所函，故D律所上海分所对造成DB具有D律所上海分所执业律师的外观存在过错，因此对于DB因过错给S造成的损失，应由D律所上海分所承担赔偿责任。根据律师法相关规定，合伙律师事务所对其分所的债务承担责任，故D律所亦应对D律所上海分所的赔偿金额承担责任。

一审法院审理后于2021年4月19日作出判决：北京市D律师事务所、北京市D律师事务所上海分所于判决生效之日起十日内赔偿S90，000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5，732.20元，由北京市D律师事务所上海分所负担。

二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点系上诉人指派的律师是否存在违约行为、上诉人是否应赔偿被上诉人因此所致之损失。从在案证据看，上诉人指派的律师在传票有效送达后无正当理由未到庭应诉，导致案件被按撤诉处理。之后，在被上诉人多次询问案件进展的情况下，DB直至2020年6月才告知被上诉人之前案件按撤诉处理的事实，导致被上诉人实体和程序权利丧失，无法通过诉讼或继续提起仲裁要求保护其民事权利。故一审法院认定上诉人至少存在重大过失，构成违约，具有相应的事实基础，本院予以认同。因上诉人指派的律师在从事代理活动时存在重大过失，故应赔偿由此给被上诉人造成的损失。关于被上诉人实际损失数额的认定。综合考虑被上诉人所受损失未经实体裁判的事实、被上诉人可能受损的利益范围、当事人的过错程度等因素后，一审法院认定上诉人与D律所共同赔偿被上诉人损失90，000元，尚属合理，本院予以维持。上诉人关于一审法院认定的赔偿数额过高的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人D律所上海分所的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2，050元，由上诉人北京市D律师事务所上海分所负担。

本判决为终审判决。