最近接待了一起强奸案的法律咨询，当事人被判有期徒刑四年。听完陈述，看完材料，我实话实说，申诉没有意义，当初的刑辩策略错了。案情很简单。当事人小强在聊天APP上认识了被害人小芳，网聊了近一年，言语互有暧昧。案发当天，第一次相约共进晚餐，两个人都喝了酒，之后到KTV唱歌，继续喝酒。小芳报警称，小强在KTV包间内将喝醉酒的她强奸。小强到案后的两次供述都承认在KTV包间内和小芳发生了X关系，但是没有强迫小芳，是小芳自愿的。案件移送到检察机关后，小强又否认和小芳发生了X关系，说他只是实施了猥亵行为。
据以给小强定罪的证据主要有：被害人陈述、证人证言和鉴定意见。1、被害人小芳的陈述。小芳说：她和小强在APP聊天时，小强流露过想找的是“炮友”，但她拒绝了。在KTV唱歌，她醉酒不醒，发现小强和她发生X关系时很生气，要求小强送她回家。在出租车上，她曾质问并推打过小强。在小区门口下车后，看到有一对夫妻在散步，当即请求他们报警。2、出租车司机的证言。出租车司机说，小芳在车内骂过小强，但没有听清骂的内容，感觉小芳很生气。3、张某夫妻的的证言。张某夫妻说，他们晚饭后在小区门口散步，见小芳坐在路边哭哭啼啼，问小芳怎么回事，小芳说被小强QJ了，请他们帮忙报警。4、110出警民警的证言。民警说，受110指挥中心指派出警，小芳在小区门口自述被小强QJ，遂将小强带到派出所。5、医院诊断意见和法医鉴定意见。经某三级甲等医院妇科医生诊断，及进行法医鉴定，小芳的处N膜新鲜破裂，且在小强的内K上检出小芳的STR分型。
辩护人有两位，一位是北京律师，一位是当地知名大状的徒弟，收费都不菲。两位律师发现了证据的瑕疵，围绕无罪辩护思路，开展了有力的辩护工作。辩护律师在KTV包间做了实验，指出包间内沙发的位置和高度不适合发生X行为，还聘请了国内著名法医专家H先生，出具法医学专家意见，指出医院诊断意见和法医鉴定意见存在的问题，甚至将讯问同步录音录像和讯问笔录进行了比对，发现二者不相符合的地方，指出小强在被讯问时的供述内容并没有讯问笔录记载的那样明确。实话说，律师的工作是相当认真负责的，也对得起收取的高额律师费。如果按照某些国家严格的无罪推定原则，小强有可能被判决QJ行为不成立。然而，在国内的司法实践中，上面的证据虽然有一些瑕疵，但足以形成证据链条。同时，这些瑕疵都可以做出合理解释。
小强说，在APP和小芳聊天时，有互相撩逗的言语。但是，95后的年轻人大多比较开放，何况网聊模式下的暧昧，不能以网聊的暧昧推出小芳同意发生X关系的结论。小强在侦查阶段的两次供述都比较稳定，承认在KTV包间和小芳发生了X关系，但为什么在审查起诉阶段又否认呢？由于检察官的提审在辩护律师阅卷和会见之后，如果是辩护律师在向小强核实证据时，他了解到了辩护律师发现的证据瑕疵，他完全有可能出于趋利避害的心理，在检察官提审时改变了自己以往的供述。
医院诊断意见和法医鉴定意见有瑕疵，但小芳的处N膜新鲜破裂，而且在小强的内K上检出小芳的STR分型，这是双方发生过X行为的一个重要表征。虽然不排除猥亵行为也可能造成这样的损害和生物证据，但医院诊断意见、法医鉴定意见与侦查阶段小强供述小芳陈述的发生过QJ行为又相互印证，且供述和陈述在医院诊断和法医鉴定之前，排除“先证后供”的非法性。
辩护律师提出，包间房门有透明窗户且不能上锁，且实验显示KTV包间内沙发的位置和高度不适合发生X行为，这些都不符合发生X行为的环境。但男性处于醉酒状态时的判断和选择，与正常状态会有不同，也符合常理。由于实验对象的身高、胖瘦、精神状态与小强、小芳的身高、胖瘦、精神状态存在差异，不能模拟和反映出案发时的真实状况。
从心理学上看，一个醉酒的年轻女性，在神智不清醒的非自愿情况下与男性发生了X行为，发现后当即要求回家，出租车上被风一吹，尤其是呕吐之后，神智有所恢复，立即表现出反感和生气，但由于不能判断司机的身份，身处两名男性的陌生环境，她只能保持隐忍，直到在小区门口下车，回到熟悉的环境，特别是遇到小区居民，还有一位年龄略大的女性，安全感瞬间上升，第一时间求助，表示自己被QJ，请求帮忙报警。这一系列的行为表现，时间较短且连贯，足以排除事后反悔的可能性，符合女性被QJ后的应激心理反映和行为特征。
只要不吹毛求疵、极度较真，甚至故意抬杠，不难得出小强对小芳实施了QJ的结论。即便证据存在瑕疵，也不能排除小强未与小芳发生X行为的合理怀疑，至少小强存在强制猥亵行为是板上钉钉，证据确凿。咨询者说，两位辩护律师坚称可以争取无罪判决，并没有给她做任何其他方案的提示和分析，她为此支出了一二审律师费和专家费等各项费用大约100万。我负责任的说，在目前国内司法理念和司法实践环境下，辩护律师对这个案子选择无罪辩护，绝对是错误的。如果调整刑辩策略，改做轻罪辩护，以证据瑕疵否定QJ罪认可强制猥亵罪，将律师费之外的支出用于对小芳进行赔偿并取得谅解，加上小强具有自首情节，最差的结果是缓刑，最好的结果甚至可能不起诉。现在的小强，却是花了钱坐了牢，赔了夫人又折兵。
不要批评不做无罪辩护的律师。除了个别律师之外，绝大多数律师选择轻罪辩护和罪轻辩护，不是不敢，也不是能力问题，而是更多地考虑到了司法环境因素，不想让自己的当事人吃更大的亏。这其实符合中国式律师职业伦理的要求。反之，如果刑辩律师选择的方向和策略错了，工作越努力，对当事人越有害。
