原创:北京盈科(杭州)律师事务所 黄举维律师
受贿罪如何辩护?虎妞律师团队结合办案实务经验及司法裁判规律,从以下几个方面来解读受贿罪如何辩护:
一、受贿罪辩护要点
二、受贿罪典型判例
三、受贿罪法律规范
一、受贿罪辩护要点
1.行为人是否具有国家工作人员的身份?
受贿罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员分为四种类型:(1)国家机关中从事公务的人员;(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;(4)其他依照法律从事公务的人员。
在司法实践中,对于“其他依照法律从事公务的人员”的范围界定存在一定争议。对此,2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件座谈会工作纪要》(以下简称《纪要》)中明确规定,其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征:
一是在特定条件下行使国家管理职能,如果行为人没有代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等从事公共事务,仅是履行自己的私务,一般不属于国家工作人员。二是依照法律规定从事公务,如果行为人没有履行组织、领导、监督、管理等职责,从事的是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、收银员、售票员等,则行为人不具有刑法意义上的“国家工作人员”主体资格,不符合受贿罪的构成要件。
2. 行为人是否利用职务上的便利?
根据《纪要》第一条、第三条的规定,关于“利用职务上的便利”的认定具体包括以下情形:(1)利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权;(2)利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;(3)本人担任单位领导职务,通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职权;(4)利用本人职权或者地位形成的便利条件或影响力,通过其他国家工作人员的职权。因此,如果行为人没有利用本人职权或者地位形成的便利条件,或者通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益的,一般不构成受贿罪。
其次,受贿行为中的利用职务上的便利,同样强调公务性,不包括从事劳务的行为,也不包括其他利用工作上的便利,如便于出入工作场所、熟悉工作环境等。如果国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员,利用从事劳务活动的便利为他人谋取利益,不能认定为受贿罪,可能构成非国家工作人员受贿罪。
3.行为人是否为他人谋取利益?
根据《纪要》第二条的规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。从利益的实现方面来看,“为他人谋取利益”存在以下几种情况:
(1)意图或承诺为他人谋取利益,尚未实际进行;(2)正为他人谋取利益未获得成功;(3)已为他人谋取了部分利益,还未完全实现;(4)为他人谋取了利益,全部满足了要求。其中在第(1)种情形下,犯罪嫌疑人的主观意图或承诺往往通过与行贿人的约定等活动表现出来,如果没有充分的其他证据加以证明,可能不认定为受贿罪。
其次,在各种节日、婚丧嫁娶等活动中,行为人仅仅出于人情往来收受财物,不具有事前或事后为他人谋取利益的意图及行为的,不能认定其构成受贿罪,只能按一般的违纪行为处理。
4.行为人是否索取或者非法收受他人财物?
收受他人财物是受贿罪的核心构成要件,一般以行为人是否实际控制财物作为认定的标准,如果行为人未实际占有财物,不具有索取或者非法收受他人财物的行为,则不构成受贿罪。实践中,针对行受贿双方约定由行贿人代为保管财物的特殊情形,应当重点考察两个方面:
一是行受贿双方的关系,如果双方关系密切,相互信任,受贿人能够保证行贿人所保管财物的安全性,一般认定受贿人达到对财物随用随取的支配状态;反之,则难以认定受贿人对财物具有控制权。
二是财物所处的状态,如果财物没有单独保管,受贿人难以随时支取财物,或者即便是单独保管,但受贿人获取财物仍需要依靠其他外力的,则表明受贿人对财物的控制力存在一定障碍,此时一般不宜认定受贿人实际控制了财物,可能认定为受贿未遂。
根据《刑法》第三百八十六条规定,索贿的从重处罚。以及相关司法解释规定,受贿数额在1万元以上达不到“数额较大”时,具有“多次索贿”情节的应当追究刑事责任。相对于普通的收受型受贿,索贿因其主动性、造意性,具有更大的主观恶性,因此在量刑上要重于被动收受贿赂。在实践中,要注意审查行为人是否具有索贿情节,如果受贿方与行贿方各执一词,一方否定有索贿情节,一方坚持是对方索贿,且双方都能陈述一定的理由与原因,在没有其他证据能够补强、印证的情况下,不能仅仅基于行贿方的指控认定受贿方具有索贿情节。
5.受贿金额是否达到刑事立案追诉标准?
根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,国家工作人员受贿数额在3万元以上的,可立案侦查。对于虽然有受贿行为,但涉案数额尚未达到受贿罪的刑事立案追诉的起点数额,因不具备相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,可以给予警告或者记过处分等,不以受贿罪论处。
6.是否事实不清,证据不足?
根据《刑事诉讼法》规定的证据裁判规则,认定被告人有罪,必须要达到案件事实清楚,证据确实充分的程度。相反,如果综合全案证据,直接证据的真实性存疑,间接证据的证明力较弱,未能达到补强的证明标准,且相关证言与书证之间存在矛盾,各证据之间未能形成完整的证明体系,不能排除合理怀疑的,法院应当坚持疑罪从无的原则,认定被告人犯受贿罪的事实不清、证据不足。
例如,行为人收受了财物,但在案证据无法查明款项性质,且相关证据无法证明行为人利用职务便利为他人谋取利益的,则因事实不清,证据不足,不认定为受贿罪。
7.是否具有法定或酌定的量刑情节?
在构成犯罪的情况下,可以考虑自首、坦白、立功,认罪认罚、初犯、退赃悔罪情况等从宽情节。如果行为人犯罪情节轻微,能够自首、坦白,已经退赃,且具有自愿认罪认罚的悔罪表现,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款的规定,可能不需要判处刑罚。
(1)是否未遂?对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(2)是否从犯?对于从犯,综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(3)是否自首?对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚。
(4)是否坦白?对于如实供述自己罪行的,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况,可以从轻处罚,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
(5)是否立功?对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
(6)是否退赃退赔?对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以依法从宽处理。
(7)羁押期间表现良好对于被告人在羁押期间表现良好的,可以依法从宽处理。
(8)是否认罪认罚?对于被告人认罪认罚的,综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况,自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。
(9)其他从宽情节,如违法性、有责性、社会危害性等。
二、受贿罪典型判例
1.指导案例:姜某被控受贿案摘自《刑事审判参考》总第6辑【第218号】
裁判观点:在社会生活中,下级单位逢年过节期间出于各种不同的目的,以给上级单位及其工作人员发放所谓的“奖金”、“福利”、“慰问金”等名义送钱送物的情况较为普遍。收受钱物的一方是否构成受贿?对此,应当区分不同情况,结合受贿犯罪的构成要件即是否具有为他人谋取利益这一点来加以具体认定。仅仅出于人情往来,不具有为他人谋取利益的意图及行为,属于不正之风,应按一般的违纪处理,不应认定为受贿犯罪;如借逢年过节这些传统节日之机,明知他人有具体请托事项,或者根据他人提出的具体请托事项、承诺为他人谋取利益而收受他人财物的,则不管是单位还是个人,均应认定为受贿行为。
本案中,被告人姜某于1998年和1999年春节前的一天,先后两次收受时任清浦公安局闸口派出所所长唐某某所送的共计人民币1800元,以及于2000年和2001年春节前的一天,先后两次收受时任清浦公安局盐河派出所所长陈明中所送共计人民币2500元。这些款项系基层派出所经集体研究在春节之际慰问干警家属时将时任局长的姜某一并作为慰问对象所发放的“慰问金”,相关基层派出所在送钱给姜某时并无特定的目的和动机,仅仅是出于一般的联络感情的考虑,不具有权钱交易性质。逢年过节收受下级单位发放的“慰问金”、“奖金”、“福利”等,但不具有为下级单位谋取利益的主观故意及客观行为,属于不正之风,应按一般的违纪处理,不构成受贿犯罪。
2.指导案例:胡某某被控受贿案摘自《刑事审判参考》总第97辑【第975号】
裁判观点:行为人以正常的优惠价格购买商品房不构成受贿犯罪。区分行为人以优惠价格购买商品房的合法行为与以交易形式收受贿赂的犯罪行为,应当从是否符合受贿犯罪权钱交易的本质以及“优惠价格”是否“事先设定”和“不针对特定人”来区别。
胡某某在向某某公司购房的过程中,是听妻子徐某说以前工作过的某某公司有便宜的尾房销售,且销售主管汪某某以7.5折的价格购买了房产,同意妻子以同样折扣从某某公司购房,其并无明显的利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意。在该起购房中胡某某也没有实施积极的行为,以追求获得额外优惠,故该起购房中没有体现出明显的权钱交易特征。
其次,在胡某某、徐某夫妇购房前,某某公司已向汪某某、郑某按同等或更优惠的价格出售过房产,7.5折的优惠属于某某公司事先设定的优惠幅度,且不仅仅针对胡某某个人,将胡某某在该起购房中享受的优惠认定为正常的市场优惠购房更为准确。因此,不认定胡某某在购买某某公司房产过程中收受贿赂。
3.指导案例:刘某某被控受贿案 摘自《刑事审判参考》总第2辑【第15号】
裁判观点:本人与他人合伙承包经营,参与了具体的业务活动,且不违反公司内部的规章制度,有权依法获得相应的劳动报酬,不构成受贿犯罪。第一,刘某某参与了赵某某的业务活动。二人之间共同经营关系虽然没有书面协议,但能够认定刘某某的行为是参
与赵某某的业务,而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理,业务协调和对业务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为,参与业务活动是微观行为,是具体的活动。刘某某从联系业务、制定价格、签订合同、供货直到货款回收全过程都参加了,这就大大超出了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。第二,刘某某参与赵某某的业务活动,得到了公司领导与公司职工认人可,本公司又有开展承包活动的规定,因而是合法的。第三,刘某某参与了业务活动,付出了劳动,应当取得相应的报酬。
综上,上诉人刘某某主观上没有索贿的故意,客观上没有利用职务上的便利。刘某某从下属业务员赵某某手中拿走11.9万余元,并非抗诉书所称是利用职务的便利,其向赵某某索要的款项,部分已用于业务活动,部分系其本人劳动所得。因此,刘某某的行为不构成受贿罪,一审判决宣告其无罪并无不当。
4. 案例:王某、柳某某非国家工作人员受贿二审刑事案审理法院:陕西省宝鸡市中级人民法院案号:(2017)陕XX刑终XXX号
裁判观点:宝鸡XX发展公司虽为国有企业,但王某是该公司聘用的一般劳务合同人员,在公司融资的工作中属于一般事务性工作,不具有第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”的七种情形。
本案的原审被告人王某既不具备该国有公司委派,也无法律授权,更无组织、领导、监督、管理等职责,其融资业务是一般的事务工作,仅仅是联系客户,寻找借款人,没有审批权和决定权。原审被告人王某在一审和二审均认为自己不构成受贿罪,而构成非国家工作人员受贿罪;其一审辩护人亦认为王某不具有刑法意义上的“”家工作人员”主体资格,不符合受贿罪的构成要件,应按非国家工作人员受贿罪论处。其辩护意见成立,应予采纳。原审认定王某犯受贿罪系适用法律错误,定性不准。本案王某不应以“”国家工作人员”进行认定,而应以非国家工作人员受贿罪论处。
5.案例:周某某受贿罪再审刑事案审理法院:湖北省高级人民法院案号:(2013)鄂刑监一再终字第XXXX号
裁判观点:湖北省交通安全设施厂厂长田某以及该厂会计等相关人员均证实前述款项是送给车管所解决福利的,该行为违反了财经纪律,属于单位对单位,该厂的上述行为不应认定为行贿。周某某将收到交通设施厂的钱款一事告知过副科长周XX,其中的大部分款也均用于了公务,尚未处分的剩余款8178元以及被“双规”当天设施厂所送的1万元(原审及原二审均未认定为受贿款)均由纪委从其汽车后备箱中收缴,由此认定周某某因未将8178元上账就认定为据为己有的理由不充分,认定为受贿的证据不足。而且就湖北省公安厅交通设施厂与荆州市交警支队车管科的关系而言,申诉人也不符合利用职务上的便利,为交通设施厂谋取利益的行为的法律特征。原再审判决、裁定认定申诉人周某某将尚未处分的8178元占为己有的证据不足。申诉人周某某无罪。
6.案例:白某某受贿罪刑事再审案审理法院:辽宁省鞍山市中级人民法院案号:(2017)辽XX刑再X号
裁判观点:原公诉机关提供证明原审被告人白某某受贿五万元的直接证据是证人辛某某证言、录音材料及物证纸袋。辛某某证言与白某某的辩解,客观上形成了证据的“一对一”。本案另一证据录音材料的来源和提取存在瑕疵,且其中不存在能够直接、明确证明白某某收受5万元的内容,亦不能作为定案的依据。关于物证纸袋,在没有相关来源说明的情况下,无法证明与案件事实存在关联。证人杨某某证言系传来的间接证据,无法客观证实辛进入办公楼后发生的情况,无从佐证辛的证言,不能合理排除辛去送钱时存在白收钱以外其他情况发生的可能。证人祁某某、宋某某、马某某证言证实的内容,与起诉指控白某某收受5万元的事实缺乏关联性。有证据证明白某某以未归还拆卸的管线为由,截止案发前始终拒绝在工程验收签证单上签字,并曾两次向有关领导汇报相关情况,亦曾让辛的领导与自己的领导当面协商解决。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于受贿罪“为他人谋取利益”的认定,没有证据证明白某某具有“承诺、实施和实现”三个阶段的行为,不具备为他人谋取利益的犯罪要件。故原公诉机关指控白某某受贿5万元的证据材料不具有排他性,不能充分得出指控犯罪事实的唯一结论,无法满足确实充分的证据规格要求。根据疑罪从无的原则,仅凭上述证据不能认定原审被告人白某某有罪。原审被告人白某某关于原审认定其犯受贿罪,事实错误,证据不足的再审理由成立,本院予以支持。
7.案例:许某贪污罪、受贿罪案审理法院:河南省高级人民法院案号:(2011)豫法刑再字第XX号
裁判观点:本案中,许某身为国家工作人员,利用职务上的便利为他人谋取利益后收受他人钱款4000元,其行为虽有一定的社会危害性,但情节较轻,尚不构成犯罪;关于原判认定许某犯贪污罪的事实,原裁判认定许某利用职务之便贪污公款12万元的事实不清、证据不足,原判认定其构成贪污罪尚未达到事实清楚,证据确实充分,可以排除其他合理怀疑的证明标准,故宣告被告人许某无罪。
8.案例:邸某某受贿罪二审刑事案审理法院:山西省忻州市中级人民法院案号:(2015)忻中刑终字第XXX号
裁判观点:原公诉机关指控上诉人邸某某受贿12万元、15万元犯罪事实的证据存疑,根据疑罪从无原则,抗诉机关所提抗诉意见不予采纳。原审法院根据上诉人邸某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决,定罪及适用法律正确,但二审期间《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》施行,致量刑标准发生变化,依法予以改判。上诉人邸某某在担任忻州市农业机械发展中心纪检组长期间,利用职务上的便利收受他人贿赂2万元,为他人谋取利益,但其受贿行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条之规定,根据罪行法定原则,上诉人邸某某的行为不构成犯罪。
9.案例:全某某贪污、受贿二审刑事案审理法院:广东省阳江市中级人民法院案号:(2018)粤XX刑终XX号
裁判观点:本院认为,上诉人全某胡无视国家法律,身为村委会干部,在协助人民政府开展一事一议财政奖补资金的工作过程中,利用职务上的便利,采用伪造虚假合同,编造虚假申报材料的方式,骗取财政奖补资金,非法占有公共财物,数额巨大,其行为已构成贪污罪;又利用协助人民政府开展新农村公路路面硬底化建设工作的职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人全某胡归案后能如实供述犯罪事实,庭审自愿认罪,且能退出个人贪污所得46000元和受贿违法所得款40000元,依法可酌情从轻处罚。
上诉人全某胡最后的受贿时间是2012年5月,而检察院对其立案侦查是2017年8月15日,已过五年的追诉时效期限,对其犯受贿罪应不再追诉。原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法,对上诉人犯贪污罪的量刑适当,对上诉人所犯的受贿罪处刑不当,应予纠正。
10.案例:杨某某受贿罪二审刑事案审理法院:广东省清远市中级人民法院案号:(2020)粤XX刑终XXX号
裁判观点:经查,杨XX、张XX等人与姚某某在中标前经过协商谈判达成了行贿受贿的合意,主要条件由黎XX、张XX等人提出,杨某平当时不在会商现场没有利用职权实施勒索行为的条件,约定达成后,受贿方按照双方合意实施了帮助行贿方中标的行为,行贿方从受贿方获得了非法利益,受贿方找行贿方拿钱,行贿方履行当时承诺支付的对价,并没有超出双方意思表示的范围。
至于事后黎XX、张XX认为费用不足找姚某某追索好处费的行为,杨某平、杨XX并没有参与该催款行为,也未有胁迫行为,杨某平、杨XX的行为不存在索贿情节。姚某某陈述按工程款结算价的6%支付好处费,姚某某、缪XX承诺给予的300万元只是一个估算,涉案工程确实存在较长停工,工程款结算确实小于预期数额,因而,姚某某、缪XX所给好处费少于300万元有其客观理由,事实上缪XX对剩下的费用主观上已无支付的意愿,杨某平、杨XX主观上也没积极催要该款,因而,不能认定杨某平、杨XX对剩下的75.3万元为受贿犯罪未遂。
原判认定的基本事实清楚,证据确实、充分,审理程序合法,但认定的上诉人索贿、未遂部分情节有误,二审查明后在量刑时对上诉人杨某平酌情从轻处罚。
三、相关法律规范汇总
1.《中华人民共和国刑法》第九十三条国家工作人员大致包括四类:国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
2. 《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法〔2003〕167号)(一)关于“利用职务上的便利”的认定刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
(二)“为他人谋取利益”的认定为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。
(三)“利用职权或地位形成的便利条件”的认定刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
(四)离职国家工作人员收受财物行为的处理参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。
(五)共同受贿犯罪的认定根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处:近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯,国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的.应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。
(七)涉及股票受贿案件的认定在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
3.《最高人民法院 最高人民检察院关于印发<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》(法发[2007] 22号)(一)关于以交易形式收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益.以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。
(二)关于收受干股问题干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。
(三)关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。
(四)关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
(五)关于以赌博形式收受贿赂的认定问题根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。
(六)关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。
(七)关于由特定关系人收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋。由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。
(八)关于收受贿赂物品未办理权属变更问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。
(九)关于收受财物后退还或者上交问题国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。
(十)关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计人受贿数额。
(十一)关于“特定关系人”的范围本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。
(十二)关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。
4. 《最高人民法院 最高人民检察院关于印发<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》(二○○八年十一月二十日)(四)医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
(五)学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
(六)……依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
(七)商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
(八)收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
(十)办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
(十一)非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。
5. 最高人民法院 最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)(四)关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(五)关于改制前后主体身体发生变化的犯罪的处理国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。
6.《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,自2016年4月18日起施行)第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。