辩护词
审判长、人民陪审员、公诉人：
江西南芳（吉安）律师事务所接受被告人王某的委托，指派廖青奕律师担任被告人王某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪一案的辩护人。辩护人综合被告人陈述、本案证据材料及庭审情况，独立发表辩护意见，请贵院依法采纳。
辩护人认为被告人王某的行为不构成组织偷越国（边）境罪，仅构成偷越国（边）境罪。具体理由如下：
第一，综合全部在案证据无法证实被告人王某的组织者身份或实施了组织行为。
首先，被告人王某在主观上并不具备以组织他人偷渡为目的的主观故意。从本罪主观要件的立法脉络来看，1979年《刑法》要求成立本罪必须“以营利为目的”，1994年《关于亚惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)删除了上述规定，并为现行刑法和《解释》所沿袭。至此，“以营利为目的”不再是组织他人偷越国（边）境罪的法定必备要件。但是，司法实践中，行为人实施本罪大多数是以营利为目的，但也有出于其他违法犯罪目的如走私、拐卖人口、赌博等。可见，虽然立法上不再要求成立本罪必须具备营利目的，但司法机关在把握“组织” 行为认定的问题上，将行为人的目的与动机作为考虑因素之一还是确有必要的。比如，没有任何目的，只是单纯为亲友偷越国（边）境提供帮助的行为，显然不能成立本罪，至多以偷越国（边）境罪的共犯论处。再如，一种是行为人以为该组织者是在招人出国务工，遂介绍自己的朋友参加；另一种是行为人明知组织者是以招工为名而组织他人偷越国（边）境，为从中赚取好处而欺骗他人参加。同样是为双方车线搭桥的行为，在法律上的定性却完全不同。前者主观上没有介绍他人偷越国（边）境的故意，而后者的介绍行为直按指向以牟利为目的。辩护人认为，能够归入“组织”系列行为的应是具有牟利或者其他严重危害社会目的的行为，而在本案当中，被告人王某是基于与他人一起到缅甸务工的目的，实施了偷越国境的行为，在主观上没有介绍他人偷越国（边）境的故意。
其次，被告人王某客观上没有实施“组织”行为。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《妨害国(边)境管理司法解释》”)第一条的规定，领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国(边)境”。从这一规定上看本罪中的“组织”行为应当分为两个层次,第一个层次是领导、策划、指挥他人偷越国(边)境的行为,这是司法实践中最为典型的“组织”行为;第二个层次是实施第一个层次的行为之外的其他人员,在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境的行为。该解释对“组织”行为范围进行了限定,“领导、策划、指挥”是关键,一般表现为煽动、串连、策划、联络他人偷越国(边)境以及为他人偷越国(边)境进行准备、制造条件的行为。例如出谋划策、拟定具体行动计划、确定时间、路线、指示地点、安排交通运输工具等，整个实施过程有预谋、有组织、有分工。而“组织”的内容是非法偷越国(边)境，也就是说组织者实施的是如何使不符合出入境条件的人能够非法出入国(边)境的行为。一般而言,被组织者凭自己的力量不能实现偷越行为,因此愿意花大价钱听从组织者的安排,在他们的帮助下达到偷越国(边)境的目的。组织者通常形成专业造假流水线,给被组织者提供伪造、变造的出入境证件在设关处越境,或者带领被组织者在不设关处秘密越境,甚至为躲避风险带领被组织者不按常规路线而是刻意绕远道等方式实现偷越目的。另外，对社会危害性及个人的社会危险性较大的行为才构成“组织”行为,单纯的帮助行为不属于本罪的“组织”行为。
综上,对于组织他人偷越国(边)境罪中“组织”行为的认定,应当是指犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的,有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国(边)境的行为,或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为。对于社会危害性不大的一般帮助行为,不宜归入此列。本案中,被告人王某系与罗某、黄某、谢某等人一起商量去缅甸务工，从中也未获取任何利益，也没有任何在案证据表明被告人王某的行为是帮助蛇头拉拢、引诱偷渡者，这个偷越国境的过程，被告人王某仅是其中偷越的一员，对于偷越的时间、地点、方式均是听从蛇头的安排，其行为虽然违反了我国的边境管理制度,但是并非采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式为偷越国(边)境制定计划,确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为,即与组织他人偷越国(边)境罪的“组织”行为有本质的区别，因此,本案不构成组织他人偷越国(边)境罪。
第二，退一步讲，拉拢、引诱的行为不得重复评价。
根据《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，违反国（边）境管理法规，情节严重的才属于刑法的打击范围。而根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项的规定，拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”。本案当中，即便是以被告人王某存在拉拢、引诱黄某、谢某等人一起偷越国边境的行为，对被告人王某定偷越国（边）境罪，也不能又就拉拢、引诱的行为再次评价其是组织者，进而认定被告人王某同时又构成组织他人偷越国（边）境罪。
首先，本案中，虽然黄某、谢某、何某等人的证言指向是王某联系、安排的案涉偷渡行为，但却仅有言辞证据，而无任何客观证据如微信聊天记录、通话记录等相互印证，并且根据黄某第一次讯问笔录中的陈述，在到底昆明机场附近的酒店休息后，是罗某接了一个电话后来了一辆面包车，并且罗某确认是该辆面包车无误，并叫大家上车，而该辆面包车正是载着王某、黄某、罗某等人绕路前往国境的车辆，如果王某是组织者、联系蛇头的人，那为何是罗某接的电话？
其次，本案中，黄某等人的证言中多次陈诉蛇头的费用及路上的消费都是王某联系并安排好的，但是根据在案的王某的交易记录，却没有显示与之相关的内容，既找不到向蛇头支付费用的记录，也没有在偷渡期间的住宿、吃饭的消费支出，实际上在2020年11月14日至2020年11月20日期间，王某的微信、支付宝几乎没有交易发生。而且，如果是被告人王某向蛇头支付费用，那被告人王某更不能称之为组织者，偷渡的路线、时间、地点、方式均是他人安排，王某仅仅是偷渡的其中一员而已。
再次，如果真如黄某等人的证言中所述，被告人王某是组织者，王某负担了一路上的机票、花费以及最终的罚款。但是，黄某等人却不需要向王某支付任何费用，那么作为组织者的王某其利益何在？所求为何？
最后，如果以王某与黄某等人在案涉偷渡的时期内存在金钱往来就认定是王某负担了偷渡的费用，那根据被告人王某及罗某的微信、支付宝交易记录显示，绝大部分的资金都来源于石某，是否可以认定是石某负担了王某等人的偷渡花费，那是否石某才是组织者？至于石某说案涉的转账行为是借款，但是既未提供任何的书面证据或通话记录加以证实当时的转账行为是借款，也没有提供自案涉转账行为发生至今两年的时间内的任何还款记录及催促还款的记录，公诉人在庭审中说被告人王某未如实陈述导致侦查不到位，但是侦查机关及公诉机关确却对上述存在无法解释的疑点，未进行任何调查取证，径直采信石某的证言，时难理解。
首先，从文义对该罪名进行解释，组织他人偷越国（边）境罪，其中包括两个动词，即组织和偷越，这就表明要求犯罪人实施的行为也不单单只有组织行为，还应当包括偷越行为。该罪在司法实践中被认定为行为犯，该行为犯的既遂有赖于他人行为的实行，否则不能成立犯罪既遂。在行为的认定上，该罪属于复杂的行为犯既遂的情形。复杂危害行为特殊在其行为的构成具有双重性，即包含目的行为和手段行为，在两者中，偷越的目的存在于两个行为中，一般情况下，前行为为后行为服务，没有组织行为的实施，偷越的目的是不容易实现的。在这种情形下，当前行为既遂后，后行为可能还没有开始实施，也还没有完成犯罪目的所指向的行为。基于此，辩护人认为，在组织他人偷越国边境罪下，应当区分手段和目的行为。手段行为即组织行为，目的行为应当是偷越行为。根据手段行为和目的行为之间的关系，偷越行为（目的行为）是在实施了组织行为（手段行为）的前提下才能予以实施的，基于此讨论两者之间的既遂未遂问题必须有赖于最终的目的犯罪是否实施完毕，以及是否存在犯罪结果。
其次，根据《妨害国(边)境管理司法解释》第一条第三款的规定，以组织他人偷越国(边)境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员，策划、安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。从该条的规定分析，“偷越国境之前”与“偷越国(边)境过程中”是两个并列情形。如果“偷越国(边)境过程中”是指被组织者在尚未跨越国(边)境线的过程中，那么《妨害国(边)境管理司法解释》就完全没有必要再规定“偷越国(边)境过程中”的情形。因为后者完全可以被前者包含。由该司法解释而论，“偷越国(边)境过程中”应当是“偷越国境之前”所不能包含的情形。即“偷越国(边)境过程中”是指被组织者虽已经越过国(边)境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。至于如何认定边境管理区域，以实际设置为据。因此，《妨害国(边)境管理司法解释》的规定亦印证了只有在他人偷越成功（偷越行为完成）的情形下才能成立组织他人偷越国边境罪的既遂的结论。
最后，组织他人偷越国边境罪所其侵犯的法益为社会管理秩序。无论行为犯、还是结果犯，其行为首先都具有法益侵害性，而对于组织他人偷越国（边）境罪而言，在犯罪人仅仅只实施了引诱、介绍、培训等组织行为，该行为本身并不足以直接导致对社会管理秩序的破坏，只有在将被组织者成功偷越出去时才妨害到我国的社会管理秩序。
因此，组织他人偷越国(边)境的组织行为并非一经实施就认定为既遂。如果被组织者在偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的,应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。本案中，王某与黄某、谢某等人相约一起偷越国境，在中缅边境123界桩旁小路偷渡出境时，被清水河出入境边防检查站南伞分站执勤民警当场查获。王某等人偷越行为在时间上具有接续性，在空间上具有连接性，即王某等人依然在边境管理区域内，属于“偷越国(边)境过程中”。根据《妨害国(边)境管理司法解释》(2012)的相关规定，被组织者在此期间被查获，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。
除前述不得重复评价的理由外。本案中，如果认定是王某引诱、拉拢何某等人一起偷渡，成立组织他人偷越国（边）境罪，那其自身偷越国（边）境的行为应被组织他人偷越国（边）境罪吸收。根本本案黄某等人的供述，他们是基于与王某一同去缅甸务工的目的，才一起偷渡的，此种情形之下，组织偷越与自身偷越是彼此追随，此时的偷越行为是组织行为的自然发展与延伸，应以吸收犯的原则定罪处理。因此，无论如何，被告人王某的行为只构成一罪，而不能以组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪数罪并罚。
第一，被告人王某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下量刑。本案中，无论是认定被告人王某的行为成立偷越国边境罪还是成立组织他人偷越国（边）境罪，亦或是数罪并罚，均应当认定其属于犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同时，根据《江西高院、江西省检关于常见犯罪的量刑指导意见的实施细则（试行）》的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
第二，根据本案被告人王某的归案情况说明可以证实，王某是主动归案的，尽管侦查机关及公诉机关认定被告人王某在归案后未如实供述，不认定其是自首。但该行为仍可以在一定程度上反映被告人王某的认罪态度，并且可以认定其社会危险性较小。况且，本案中，对被告人王某是否是偷渡行为的组织者，存在诸多疑点，亦不能以被告人王某的供述与其他偷渡人员的讯问笔录不一致，不认可其组织行为，就认定其未如实供述，且认罪态度差。因此，无论如何，对被告人王某主动归案的行为，法庭在量刑上应当予以考虑。
第三，被告人王某的偷越国（边）境的行为在2020年11月20日已被行政处罚过，当时进行过集中学习并缴纳了罚款，对接受处罚的行为，法庭在量刑上应当予以考虑。
综上，被告人王某被告人王某仅仅是出于外出务工，赚钱改善生活的目的，与黄某等人相约一起偷渡，其社会危害性较小，犯罪情节轻微，没有非法获利，社会危害性不大，具有法定或酌定的从轻量刑情节，恳请法庭考虑上述辩护人的意见，结合“教育为主，惩罚为辅”的原则，予以被告人王某从轻处罚，并依法适用缓刑。
辩护人：
2022年11月16日