建设工程施工因为其存在的施工环境复杂性、参与方技术性、施工方专业性等特殊要求，必然导致在建设施工中需要包括发包方、勘察方、设计方、施工方等多方参与其中。在建设工程施工中所谓“众人拾柴火焰高”中的“众人”，是任何人都可以参与吗？是越多越好吗？带着这些问题，我们今天就来聊聊建设工程施工中的“众人”。
随着最新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将工程施工中专业术语的修改，比如“非法转包”修改为“转包”等，对于我们常见谈到的“三包一挂靠”的内涵进行了明确界定。即违法发包、违法分包、违法转包及挂靠等违法行为。这一点初步体现出来对于“众人”并非不设限制，那么“众人”的限制是如何呢？
首先，《民法典》中就建设工程施工的“众人”规定
《民法典》第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
本法规定对于“众人”涉及到勘察方、设计方、施工方等，在经过发包方同意的情况下，可以将相关部分工作交付第三人完成，但是，对于承包方而言，设置了相关限制，即不得将全部工程转包给第三人或者对全部工程肢解后分包至第三人；并对接受分包方限制不得再分包的规定。
第二，我们通过建设行业专业法律《建筑法》对建设工程施工的“众人”规定
在《建筑法》中第29条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
本法规定对于“众人”的要求是，原则上是可以由总承包方将部分工程分包给其他单位，但是有两个限制：1.分包工程不得是建筑工程的主体结构；2.分包单位必须要具备相应的资质。
第三，建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》行政法规对于“众人”规定
在本行政法规中，明确界定了施工分包的定义及种类，即定义系《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第3条规定：“ 本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”即种类系《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》在第4条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给专业承包企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”
通过上述相关法律法规对于“众人”的相关规定，初步明确了合法分包中的专业工程分包和劳务作业分包的情形，以及转包、违法分包等限制性规定，那么我们需要进一步区分转包、专业工程分包和劳务作业分包的情形：
第一，从对象角度出发，转包对应的对象为承包单位的全部工程；专业工程分包的对象为承包单位的部分专业工程（不含主体建筑工程）；劳务作业分包的对象不是工程，而是工程中的劳务作业部分。
第二，从合法性角度出发，转包是非法的，专业工程分包和劳务作业分包是合法的。
第三，从物料提供角度出发，劳务作业分包中，劳务作业分包人不得包主要材料，可以提供相关辅料；而专业工程分包可以承包主要材料。
之所以作出上述区分，是因为在司法实践中发现，违法分包的表现形式如下：
1.工程项目分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，形成了转包行为；
2.施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包至第三方的；
3.劳务分包单位除结算劳务作业费用外，还结算主要建筑材料款、大中型施工机械设备款及周转材料款等。
综上所述，在建设工程施工中，“众人拾柴火焰高”的必然的，但在操作中，要对“众人”做严格控制，否则，由此将造成相关无效法律效力等情况。
陕西诺尔律师事务所
李越律师