创业小伙伴的股权之争
【编者按】在成熟的市场经济体系中，一家治理规范的公司，对于为公司出资的人是股东还是债权人，本应该是清楚明了的。但是，昔日亲密的创业小伙伴，在公司经营几年后，却因为出资的小伙伴是股东还是债权人，而爆发战争。这种情形的发生，在常人看来就像天方夜谭一样。但它却在中国的大地上实实在在地发生，且时有上演。纠纷为什么会发生？如何认定创业小伙伴的股东身份？
【场景一】
张三、李四、王五、马六可能是同乡、也可能是同窗，或者是家族的兄弟姐妹，共同出资开一家公司。公司运营5、6年后，终于盈利了，张三说：“公司运营得不错，我们分红吧！”其他创业小伙伴奇怪地看着张三说：“分什么红啊？分红也没有你的份呀？我们是股东，你又不是股东。”张三说：“开玩笑，我怎么不是股东呢？我6年前，投了1000万给公司呀，我不是股东是什么？”其他创业小伙伴异口同声地说：“你是债权人呀？我们借你的钱呀？”
【场景二】
张三、李四、王五、马六可能是同乡、也可能是同窗，或者是家族的兄弟姐妹，共同出资开一家公司。公司运营5、6年后的一天，张三说：“我投入到公司的1000万，什么时候连本带息还给我啊？”其他创业小伙伴说：“老大，你不是股东吗？怎么还你钱呀？投到公司的钱是不能抽回去的。”张三说：“我什么时候成为股东了，我是借钱给公司呀？”
【律师评析】
场景一和场景二所呈现的，就是这样亲密的创业小伙伴，在公司经营多年后，却对创业小伙伴的身份产生分歧的两种场景。分歧怎么产生？当公司运营见好，经济形势好，人人主张股权，而公司、其他股东则主张债权；反之，公司前景不妙，经济大势黯淡，人人主张债权，而公司、共他股东、公司债权人则主张是股权。
虽然，理论上股东和债权人的区别很大，但是，现实是股东和债权人却没有书本上那么明显，那么成体系化的区别。这是为什么？这是因为中国绝大多数中小企业，尤其是自然人作为股东的有限公司，公司治理不规范。由此，导致了创业小伙伴是股东还是债权人的身份的模糊。借用一句话说：“幸福的家庭都是一样的，不幸的家庭各有各的不幸。”
如果按照《公司法》的预设，一家治理规范的公司，公司经营6年之久，张三是不是股东 ，不会出现争议。在过去6年，假设张三是股东，应当具有如下事实特征：他签署过《发起人协议》，公司增资时签署过《认购股权协议》，《公司章程》中关于公司股东的姓名和名称的条款中载有张三的名字，公司给张三出具了《出资证明书》，公司内部置备的《股东名册》有张三的名字，公司在市场监督管理局的商事登记簿上有张三股东的名字。这一系列的书证，应当是高度一致的。张三也可以举出行为证据：签订过《发起人协议》、签署过初始《公司章程》、出席过股东会且投过票、被分红等。如果治理规范的公司，不管理是书证还是行为证据，都应该是高度一致的。如果真是这样，就不会有纠纷发生了。
纠纷发生的原因就是上述证据的缺失，特别是大多数有限公司没有给公司股东发《出资证明》，公司也没有置备《股东名册》，这是现实。公司的初始《公司章程》可能找不到了，《发起人协议》大多数公司没有，有可能有，但自相矛盾，相互冲突。所谓的分红，就是公司每年年底打给张三的一笔钱。同样一笔钱，张三如果认为自己是股东，认为每年打的钱是分红，公司则认为是利息收益。反之，亦然。如果公司每年打的这笔钱标注了是分红款或者是利息，还好说。但更多的公司打给“张三”这笔钱时，什么也没有说，没有附注，多年后，在“张三”是否是股东的问题出现了。表面好像这是个比较简单的问题，实则不然，各种证据指向不“同一”，扑朔迷离。
纠纷就是这样起来了，那么怎么认定创业小伙伴到底是不是股东呢？是否要有实际出资才是股东呢？
认定有限公司的股东身份的要件只有一个，“认缴的意思表示”。张三对A公司表达了认缴的意思，他就成为了A公司的股东。正因为张三成为了A公司的股东，所以他负有向A公司履行出资的义务，先有股东的身份，后有出资义务的履行。而不是先有出资行为，后成为公司股东，这个逻辑是不能颠倒的。正因为是股东，才应当出资，如果不出资，公司可以催缴其出资，催缴的前提是股东的身份，如果催缴完了仍然不出资，其他股东可开股东会来开除该股东，这在《公司法》理论中叫有限公司的除名制度。而开除的前提，恰恰因为是公司的股东。
中国政法大学法律硕士学院教授，前最高人民法院二级高级法官王毓莹，在《国家检察官学院学报》2021年第2期发表的《隐名股东的身份认定及显名路径》一文中写道：“现行《公司法》已采认缴资本制并取消最低资本额，获得股东资格在于认缴出资，而不以实缴为前提。出资并不必然为认定股东身份的要件。即使是在实缴制下，是否实际出资并不必然与股东身份挂钩。实际出资虽然是股东的重要义务，但股东未按约定出资仅导致其承担相应的民事责任和行政责任，并不必然否定其股东资格。可见，实际出资的功能是使公司资本真实、确定。从对外关系的角度看，是否实际出资显然不影响股东资格。在公司内部关系中，未实际出资也不决定股东资格的有无，只是公司可对未实际出资的股东行使抗辩权。”因此，出资仅仅是主张股东身份的人将其作为重要的补强证据而已。
那么，我们如何理解，《公司法司法解释三》第二十二条：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”中的“已经依法向公司出资或者认缴出资”？
从该条的第（一）项中“或者认缴出资”来看，有三种情况：一是仅仅是认缴了（足以认定为股东）；二是认缴+实缴（实缴只是一个认缴的补强证据）；三是认缴的意思不清楚，但是确实有实缴行为（仅仅有实缴行为，会有两种理解，一是认缴意思的履行行为，二是仅仅有实际出资的事实而已，比如在股权代持的情形中，实际出资人往往不被认定为是股东）。因此，该条第（一）项中“已经依法向公司出资”，“依法”两字应作限制解释，这半句话只能理解为“认缴意思的履行行为”，而不是单纯出资的事实。
综上，在中国大地上，时有上演的创业小伙伴的股权之争，究其发生原因是公司治理不规范。如何认定创业小伙伴的股东身份？只需有一个要件，创业小伙伴对公司有“认缴的意思表示”，其它证据，仅仅是补强证据而已。
【结语】
在中央全面依法治国的大背景下，国家各级政府部门及党政机关单位都配备了自己的法律顾问，各级法院也在打造专业化的法官队伍，律师行业也在推行专业化。而与之形成鲜明对比的是，我国有99.6%的中小企业没有配备自己的专业的法律顾问。大部分中小企业家缺乏“法商”思维、规则意识，不能按照《公司法》的预设，建立自己的公司治理体系，护航公司经营。往往在出现纠纷时，企业家们才会想到找律师，但是，亡羊补牢，为时已晚。纠纷已发生，昔日亲密的创业小伙伴们已成“陌路”，不仅影响公司经营，甚至会出现公司僵局，公司将面临解散的境地。这也是造成我国中小民营企业平均寿命2.5年的重要原因。
我是吴坤燕股权律师，希望能助力您在股权的大时代，运用股权“核武器”撬开商业成功之门。
（四川明炬律师事务所 吴坤燕股权律师）