作者：张敏律师、专利代理师
执业领域：知识产权、反不正当竞争、民商事诉讼、企业法律顾问
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【案情简要】
2015年11月6日，经国家工商行政管理总局核准，同创公司继受取得乌鲁木齐明聪商贸有限公司取得第8279693号《商标注册证》，注册商标为“姑娘追”。2020年12月29日，同创公司向淘宝网知识产权平台投诉由网众公司经营的淘宝店西域姐妹花新疆特产店销售的“正宗新疆塔城特产姑娘追手撕风干牛肉干”，投诉类型为商品投诉；侵权理由为商标权-假货-未生产。违规原因为投诉方投诉从未生产过卖家所售型号或款式的产品，卖家销售的为假冒、盗版产品或者卖家发布的产品信息中出现明显售假、盗版描述。此举导致网众公司的涉案商品下架无法进行销售，网众公司两次申诉均失败。网众公司遂向法院提起诉讼。
【法院观点】
一审法院认为，同创公司未经调查核实,没有购买过涉案商品,也未做任何基础性比对工作，更没有任何国家权力机关认定网众公司构成侵权的情况下，即自行认定网众公司销售的涉案产品属于侵犯注册商标专用权的侵权产品，并且以其出售假冒商品为由在淘宝网知识产权保护平台对其发起投诉，该判断过于轻率武断，缺乏事实依据?网众公司所售“姑娘追手撕风干牛肉干”有合法来源。同创公司主观上存在恶意，捏造虚伪事实，导致网众公司商业信誉及产品声誉的损害后果。同创公司的涉案行为已构成商业诋毁的不正当竞争行为。
同创公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：同创公司与网众公司（原告）系具有同业竞争关系的竞争者。同创公司实施了编造西域姐妹花新疆特产店售假并向淘宝网投诉的行为。同创公司具有不正当竞争的主观故意。同创公司的投诉行为损害了网众公司西域姐妹花新疆特产店的声誉。综上，同创公司的案涉行为已构成商业诋毁。驳回上诉，维持原判。
【律师说法】
《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
构成商业诋毁一般需具备以下要件：
一、主体要件：行为主体为具有竞争关系的经营者
反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品名誉。
该条将商业诋毁行为的主体限定为经营者与竞争对手之间，要求行为主体应为具有竞争关系的经营者。
（1）行为主体特定-经营者：商业诋毁纠纷的适格诉讼主体必须是经营者，而《反不正当竞争法》第二条对经营者进行了定义，即经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
（2）诋毁对象特定-特定竞争者：商业诋毁行为是针对特定竞争对手实施的侵害行为。
（3）关系特定-竞争关系：最普遍的对比方式是通过经营范围、主营业务、产品类型、服务内容等进行对照，若有一定重合度即可认定为存在竞争关系。
二、观念要件：行为主体具有主观过错
从反不正当竞争法第十一条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立法目的来看，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”则至少要求主观上存在过失。
司法实践中，如何判断行为人具有主观上的过错？一般法院会综合考虑被诉言论的性质、言论的内容、行为主体的认知能力、是否“善尽谨慎注意义务”等因素。
三、行为要件：编造、传播虚假信息或误导性信息
目前市场上常见的商业诋毁的行为类型主要有如下：
（1）虚假信息是指内容不真实或与实际情况不符的信息；
（2）误导性信息是指虽然表述中包含有真实信息，但不全面、不准确、不公正地陈述客观事实，容易引发错误联想的信息。
虚假信息相对容易认定，误导性信息则需要达到足以误导不特定消费者的客观判断和理性选择、明显有违诚实信用原则和公认商业道德的程度。
四、后果要件：损害竞争对手的商业信誉、商品名誉
商业诋毁的结果是使竞争对手的商业信誉和商品声誉受到损害，即造成竞争对手在商业形象或商品形象方面的社会评价下降。因商业信誉和商品名誉具有较大的主观性和不确定性，因此被侵权人举证证明行为人损害了其商业信誉、商品名誉的难度较高。
司法实践中，法院常根据商业诋毁行为是否导致交易机会的丧失、议价能力的降低、公众对相对方产品造成误解、怀疑或对其某项产品、服务认知发生改变、影响公众使用或交易的意愿等作为损害后果的认定标准。
损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的认定并不要求证明存在实际的损失，只要有造成商业信誉、商品声誉受损的可能性则足以认定。