摘要：
征地拆迁领域，通过国家工作人员的职务行为，骗取补偿款的案件中，在司法实务中可能会被认定为贪污罪、诈骗罪、滥用职权罪等三种罪名。不可否认，由于案件事实的多样化，无法统一认定为某一罪名，而应依据案件事实本身，围绕该国家工作人员是否利用了职务便利、是否对补偿款具有处分权限、有无有对补偿款进行分赃以及是否存在受贿等情形，分别予以定罪量刑。
某地发生一起与国家工作人员相互串通骗取征地补偿款的案件，公安机关以诈骗罪立案侦查并联合监察机关对其中国家工作人员涉嫌的受贿情节进行调查，笔者对此案被认定为诈骗罪有疑问，故以此文抛砖引玉，征询法律人士之意见。
案件概要：2009年某镇开展辖区内某村各村民小组的土地征收工作，征地补偿安置标准为3.3万元每亩，其中一村小组拒绝安置补偿条件，其土地和房屋未被及时征收，其余村小组均领取补征地拆迁偿款并完成安置。2019年，该镇继续完成征地拆迁工作，此时，该市补偿标准已更新为10.8万元每亩，经协商后以10.8万元每亩重新订立补偿安置协议；此事引起之前业已完成拆迁的其他农户强烈不满，其中叶某等人以之前被征迁的修理厂等补偿过低为由，与该时任镇副书记、拆迁办副组长符某串通，在该村小组土地上加建平顶房、铁皮房等，因此获取征地补偿金额100余万元。同时，该村民小组另有多人通过加建铁皮房行为额外获取补偿款数百万元。案发后，公安机关以诈骗罪立案并逮捕符某、叶某等六人，监察机关同时对符某的受贿行为进行调查。
一、关于诈骗罪。
众所周知，诈骗罪的构造有五个步骤：行为人作出欺骗行为---具有处分权限的人受到欺骗（或维持错误认识）---基于受骗形成的错误认识对财物做出进一步处分---行为人取得财产---受害人遭受财产损失。
若无国家工作人员的滥用职权的行为，被补偿人通过虚报面积、提供虚假材料等，骗取补偿款的，成立诈骗罪，一般而言对此情形并无争议。
拆迁办工作人员受到被补偿人的欺骗，形成错误认识，并进一步对其虚报面积予以确认、确权后予以上报，最终被补偿人获得补偿款，公共财物遭受损失，符合诈骗罪的构造。需要明确的是，拆迁办工作人员受到欺骗并对虚假材料做出确权认定之时，是否已经处分了财产或补偿款？被补偿人为骗取补偿款虚报面积的第一步，就是对拆迁办的工作人员实施欺骗，最终的补偿款审核与发放，是对拆迁工作组所做确权认定工作的形式审核与常规流程。当拆迁办国家工作人员对于虚假材料通过审查并进行确权，使得虚报面积和虚构事实的材料正式被认可，进入补偿安置工作流程，即意味着对相应财产性利益进行了处分，该财产性利益即为相应的获取补偿款的债权。拆迁办的工作是拆迁补偿安置过程中至关重要的的一个关键环节，其对应补偿面积的核查和确权，将导致最终补偿款发放的数额，因此被补偿人向拆迁办递交虚假材料时，诈骗罪开始着手进入实行阶段，最终获得补偿款，则犯罪既遂；若被拆迁办、土地征收主管部门等任何一环节拆穿骗局，并未获得补偿款，均属于犯罪未得逞，诈骗未遂。
如果认为拆迁办不具备处分权限，拆迁办审核材料之时，则诈骗尚处于预备阶段，被补偿人的欺骗行为因尚未着手实施犯罪，不能以诈骗未遂进行处罚，而刑法并未对诈骗罪的预备行为规定处罚，其结果必将导致此类诈骗罪的处罚范围严重降低。
土地征收拆迁安置工作的一般流程（按1998年/2014年土地管理法实施条例25条）：
1、征收土地方案经依法批准后，政府对于补偿标准和安置办法等予以公告。
2、被征收土地所有权人、使用权人到主管部门办理补偿登记。
3、土地行政主管部门根据征收方案，拟定补偿安置方案，公告和听取意见。
4、征地补偿、安置方案报市县政府批准后，管理部门组织实施。
5、征收土地各项费用子方案批准之日起3个月内全额支付。
拆迁办属于依法受主管部门委托管理土地征收、拆迁安置等工作的国家工作人员，其职责即是负责具体实施本辖区内征地拆迁安置工作；负责组织签定征地补偿协议和房屋拆迁补偿安置协议等相关工作；负责本辖区内因征地拆迁安置工作引发的信访事件，负责解释、疏导、稳控，维护本地区的社会稳定；负责组织相关人员配合做好征地拆迁调查摸底、丈量房屋、清点附着物等。与最终补偿款相对应的即是拆迁办在调查、丈量、清点中所确认的应获补偿的面积，因此，拆迁办国家工作人员应属于对补偿款具有处分权限的人。
被补偿人与拆迁办国家工作人员相互串通，内外勾结骗取补偿款，对上一级审核部门的进一步欺骗行为，同样符合诈骗罪构造，因此，一种观点认为被补偿人和国家工作人员共同成立诈骗罪，而另一种观点则认为国家工作人员参与骗取补偿款的行为应成立贪污罪。
刑法中关于贪污罪的规定，《刑法》第三百八十二条 第一款，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三款，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
易言之，国家工作人员利用职务上的便利，骗取公共财物的，是贪污罪。或者更通俗的讲，国家工作人员利用职务便利的诈骗行为，构成贪污罪，而不再是诈骗罪。贪污罪和诈骗罪的关系，是特殊法条和一般法条的关系，国家工作人员的行为同时符合上述两个罪名的，应优先适用特殊法条，即法条竞合。所以，国家工作人员和被补偿人相互串通，骗取补偿款的行为，应当作为贪污罪的共同犯罪来处理；被补偿人虽然不具备国家工作人员的身份，依《刑法》382条第三款规定，构成贪污罪的共犯。
二、争议的关键点：在内外勾结、相互串通骗取补偿款的行为之中，拆迁办国家工作人员是否利用了职务便利。
关于利用职务便利的概念，在1999年9月16日最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确指出：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。”主管、管理、经手等概念较为宽泛，有著名学者反对直接依字面意思适用上述规定，防止不当的扩大贪污罪的适用范围而缩小了盗窃罪和诈骗罪的范围，可能损害刑法的公平正义性，因而仅将利用基于职务占有公共财物的权利或者支配基于职务占有公共财物的人员的职务行为的权利认定为利用职务上的便利。这样缩小解释是否合理，属于是刑法理论界的问题，未来的刑法修订或新的司法解释是否会做出新的规定，不得而知。但在司法实践中，如此的缩小解释，贪污罪便成了领导和财务人员专属的犯罪，恐有违反罪刑法定原则之嫌，司法机关不能因此学理解释而缩小贪污罪的适用范围，同时也不能违反司法解释的相关规定。亦即，按照司法解释的观点，国家工作人员的行为客观上利用了其主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，且其主管上也对国家工作人员的身份有明确的认识，则应当属于利用了职务上的便利。
拆迁办对于被补偿人的材料审核、面积确认等行为是否属于其职务行为？答案是肯定的，调查摸底、丈量、清点造册等均为拆迁办被委托实施的的主要工作。拆迁办是否主管或管理或经手拆迁款？如前所述，国家工作人员和被补偿人共同骗取的补偿款属于公共财物，拆迁办主管工作即是对应补偿面积或数量的确认，使之形成对补偿款的合法的债权，经公告以及多个部门审核通过后，被补偿人最先获得的同样是对补偿款的合法的债权，补偿款经过债权转化为财物，并不违反素材的同一性原理。
因此，被补偿人与国家工作人员相互串通，骗取补偿款的案件中，应当属于利用了职务上的便利的情形，其行为进而构成贪污罪。
三、国家工作人员利用职务上的便利协助骗补属于典型的职务犯罪。
在征地拆迁过程中，拆迁办国家工作人员是负有特定义务和职责的公共财物的守护者。在被补偿人提供虚假资料以非法占有为目的骗取补偿款的行为中，如果没有国家工作人员的协助，其行为仅是单纯的财产犯罪，诈骗罪。国家工作人员不履行职责，甚至在串通后主动违背职责的行为的参与，使单纯的财产犯罪侵犯的法益发生变化，更侵害了国家工作人员职务的廉洁性，从而决定了整个案件完全符合职务犯罪的性质，成立贪污罪。上述观点与刑法以及司法解释的规定更加符合。
贪污罪中的非法占有目的，并不限于国家工作人员本人，也包括近亲属或特定关系人。在事先通谋的情形下，即便国家工作人员事中、事后并未获得财物，而使特定关系的第三人非法获取骗取的补偿款，该行为同样符合贪污罪的构成。国家工作人员单纯帮助骗补者通过审核并予以确权，如果事先并无通谋，在承认片面共犯存在的基础上，国家工作人员仍应成立贪污罪；若否定片面共犯，国家工作人员应当成立滥用职权罪。
同样，在国家工作人员并未与人通谋，而是对工作持放任心态，违背职权、不认真履行职责，明知存在骗补的情形，仍滥用职权，使得其他非特定关系人获取补偿款，则只能通过滥用职权罪加以规制。对于跟风实施加建行为并骗取补偿款的其他村民而言，若无法证明其存在事先通谋的情形下，被补偿人可能成立盗窃罪。
四、被补偿人的行为性质
无身份者不可能成为身份犯的正犯，国家工作人员和被补偿人共同成立贪污罪，国家工作人员作为身份犯的正犯，毫无疑问，被补偿人作为无身份者，不能成为贪污犯的正犯，但是可以作为从犯或教唆犯，此问题基本在刑法理论和司法实务中达成共识（2013年检察日报，李凯宾、林洁：《伙同官员骗补偿 农民犯了贪污罪》）。一般而言，如果国家工作人员主动要求被补偿人虚报材料骗取补偿款，被补偿人应当作为从犯处理；若被补偿人主动以骗取补偿款的意思与国家工作人员共谋，作为犯意地引起者，被补偿人应当作为贪污罪的教唆犯被定罪量刑。
五、国家工作人员收取财物的性质是贪污还是受贿？
1、在事先收取财物的情形中，被补偿人主动与国家工作人员联络并给予财物的，该财物属于受贿罪中为谋取不正当利益而与之职务行为作为交换的代价，应当成立受贿罪，并与之后的贪污罪数罪并罚，此情形一般并无争议，少数意见认为受贿行为与贪污行为构成牵连关系，应当从一重罪的观点，一般很少得到支持。
2、在贪污罪中，事前许诺事后给予的财物，笔者认为应当作为贪污的财物，而不应另外认定受贿罪。针对同一笔财物，贪污罪和受贿罪的关系并无交集，属于互斥的关系，成立受贿罪则无法同时成立贪污罪。进一步而言，贪污行为事后收取的财物，无论是否事先有许诺，均应视作对贪污款的“分赃”行为，如果没有被贪污的补偿款，被补偿人也不会再对其“行贿”，因此，事后收受财物的行为属于对补偿款的瓜分，不宜再次定性为受贿，否则就是对贪污行为的重复评价。
综上所述，具有处分权限的国家工作人员，利用职务之便，与被补偿人相互串通、内外勾结骗取补偿款的行为，应当认定为贪污罪，其本人或家属事后收钱的行为一般不应另外评价为受贿罪。