一、研究背景
随着世界经济的整体下滑，房价热潮时代已然过去，但房子仍然是人们生活中不可或缺的刚需，与人们的生活息息相关。在商品房买卖过程中，存在着商品房认购书、商品房预售合同、商品房买卖合同等，且这些合同中存在着部分法律条款相似的情形，让不少人陷入了对这三者的理解误区中，也因其法律适用的不同引发了许多实务争议。
二、相关概念及区分
（一）商品房认购书
根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条的规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
商品房认购书是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金，为预约合同。
（二）商品房预售合同
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，由买受人支付定金或者房价款的行为。
根据《民事案件案由规定》，在三级案由房屋买卖合同项下包括了六个四级案由，包括：（1）商品房预约合同纠纷（2）商品房预售合同纠纷（3）商品房销售合同纠纷（4）商品房委托代理销售合同纠纷（5）经济适用房转让合同纠纷（6）农村房屋买卖合同纠纷。
因此无论是房屋买卖合同纠纷，还是商品房预售合同纠纷，其本质仍然是买卖合同，因此商品房预售合同为本约合同，而非预约合同。
（三）商品房买卖合同
商品房买卖合同一般是指房地产开发企业，即出卖人将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，为本约合同。
（四）预约合同和本约合同的区分
预约，也叫预备合同或合同预约，是指当事人之间约定在将来一定期限内应当订立合同的预先约定。而将来应当订立的合同叫本约，或者本合同。预约是订立合同的意向，本约是订立的合同本身。预约的表现形式，通常是认购书、订购书、预订书等。预约成立之后，产生预约的法律效力，即当事人在将来一定期限内订立本约的债务。预约的成立应当遵循合同成立的一般规则。
判断一个约定是预约还是本约，应探求当事人的真意，真意不明的，应当通观合同的全部内容确定:
1.合同要素已经明确、合致，其他事项规定明确，已无另行订立合同必要的，为本约。
2.如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应认定为本约。
3.预约在交易上属于例外，当对一个合同是预约还是本约有疑问时，应认定为本约。
4.只要不具有将来订立本约的法律效力，不认为是预约;具有将来订立本约的法律效力，应当认为是预约。
预约成立，当事人即负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。预约的当事人一方不履行预约约定的订立合同义务的，对方当事人可以请求其承担预约的违约责任。预约违约责任的确定，依照预约的约定或者参照违约责任的法律规定。
三、实务中的争议解决
（一）商品房认购书的性质，是预约合同还是本约合同（商品房买卖合同）
案例一：《最高人民法院公报》2012年第11期张*与徐州市*房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
裁判摘要
预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《*时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力*公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《*时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张*要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
案例二：（2021）豫15民终4611号
本院认为，2013年9月14日，本案双方当事人签订的《购房意向认购书》中明确约定了上诉人所购房屋的具体楼号、单元号、层数、户号、总面积、单价、总价款，该《购房意向认购书》也已经本院生效的（2021）豫15民终1172号民事判决确认为有效合同。经二审庭审调查，上诉人承认被上诉人已经向其交付了房屋，上诉人也已经于2018年装修入住，被上诉人已经履行了房屋买卖合同的主要义务，上诉人也已经受领入住多年，上诉人应当支付剩余未付330000元房屋价款。因案涉楼盘已被政府部门列为“问题楼盘”，现正在整改中，待案涉房屋整改完毕及相关手续完善后，被上诉人需按照有关规定对案涉房屋进行不动产登记并过户至上诉人名下，如被上诉人不能按照有关规定进行不动产登记及过户，上诉人可以另行向被上诉人主张权利，要求被上诉人承担违约责任。
综上，实务中判断商品房认购合同是否为商品房买卖合同，法院主要适用的法规为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。但各个法院对此条的理解和适用不一，《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。
有的法院严格适用该法规，认为认购书中的条款必须同时具备这十三条的规定，且出卖人已经收受购房款的，该认购书才能被定性为商品房买卖合同，否则，该认购书仅为预约合同。而有的法院则认为认购书中的条款不必然需同时具备上述十三条的规定，只需要满足基本的当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况（如房屋具体楼号、单元号、层数、户号、总面积）、单价、总价款等条款，加上出卖人已经收受部分购房款，甚至是买受人已入住的，则认定认购书为房屋买卖合同，为本约合同。
（二）商品房认购书的效力问题
案例：（2020）云31民终714号
本院认为：预约合同不是商品房预售合同，也不是商品房买卖合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，是针对商品房预售合同作出的规定，商品房预约合同并不以出卖人取得预售许可证明为前提条件。因此，《认筹书》乃是*公司、叶*林双方自愿平等协商签订的合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
结论：商品房认购书的效力并不以出卖人取得预售许可证明为前提条件，即便出卖人未取得预售许可证明，商品房认购书有效。
（三）违反《商品房认购书》的法律后果
案例一：《最高人民法院公报》2012年第11期张*与徐州市*房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
本院认为：具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。
本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张*签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
案例二：（2021）川1502民初519号
本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，鉴于《认购书》的预约性质、预约合同存在不确定条款等特点,在预约合同的基础上当事人在签订本约时可以就交易细节继续谈判磋商，原、被告双方经磋商后无法达成签订《商品房买卖合同》的合意，本案系因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，故被告应退还原告交纳的定金20000元，原告诉请被告退还定金20000元，本院予以支持。
结论：
1、预约合同难以要求强制缔约
预约合同虽也为双方当事人的意思表示，但其目的在于将来签订本约合同，而本约合同的签订再次需要双方当事人的意思表示，具有一定的人格属性。若双方无法就某事项形成一致意见，则无法要求对方强制缔约，只能依据对方过错要求其承担一定的违约责任。
2、预约合同的定金问题
如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，即双倍返还定金；若因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
3、违约责任
预约合同的违约责任适用违约责任一般规则，损害赔偿责任范围为违约行为造成的损失，损失数额难以计算的，应在合同当事人签订预约合同可预见的范围内，以损失填补为原则，综合考量违约方过错程度、合理的成本支出、未签订本约合同的原因要件等因素，酌情判定损失数额。对于守约方要求履行本约合同项下具体义务的主张，法院一般不予支持。
（四）《商品房预售合同》的效力问题
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
所以只要在起诉前取得商品房预售许可证明的，则商品房预售合同有效。但根据西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号的裁判精神，办理预售许可证系开发商的义务，开发商因未取得预售许可证导致商品房预售合同无效，不应当在房价大涨时被开发商恶意利用。《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第246页：“如果法律仅是禁止一方的某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就需要考虑善意买受人的保护问题，对其保护就是对交易安全的保护。”
四、相关法规汇总
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法 》第十六条 规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同
《商品房销售管理办法》第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。