根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。又根据最高人民法院《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第二部分第（一）项的规定，尽管《解释》规定了“组织他人卖淫”的手段行为主要包括招募、雇佣、纠集等手段，但实际上已经将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以此将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。换言之，以容留手段实施的组织卖淫罪与容留卖淫罪在客观行为上具有一定的重合性，这也导致了司法实践中涉及卖淫刑事案件的行为人构成组织卖淫罪，还是容留卖淫罪时常存在争议。
我们认为，区分组织卖淫罪与容留卖淫罪可以从客观行为与主观明知两个方面入手：一是客观行为，行为人是否对其经营场所内的卖淫活动具有管理、控制权；二是主观明知，行为人主观上是否明知浴场内卖淫活动，是否具有组织卖淫的主观故意。具体分述如下：一、审查行为人在客观上是否管理、控制经营场所内的卖淫活动“组织他人卖淫”与“容留他人卖淫”在客观上的区分主要在于行为人是否对经营场所内的卖淫活动具有管理、控制权。“容留他人卖淫”是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件，但行为人与卖淫人员之间不具有雇佣与被雇佣的关系，仅收取少许的容留费用，不参与违法所得分配。而“组织他人卖淫”不仅要求行为人向卖淫人员提供卖淫的固定场所，还要对卖淫人员的人身及因卖淫取得的收入进行管理、控制。通常来说，管理、控制体现在以下几个方面：第一，行为人与卖淫人员之间属于隶属关系，卖淫人员应当服从行为人的管理安排，如行为人会给卖淫人员制定相应的管理制度并支付卖淫人员一定的薪资报酬；第二，行为人与卖淫人员之间的关系是长期、稳定的；第三，行为人给卖淫人员提供固定的经营场所，通常会以酒店、浴场、会所等合法场所作为掩护；第四，行为人会为卖淫人员提供客源；第五，行为人会参与卖淫活动收入的分配，按照固定的分配比例获取违法所得。司法实践中，有的行为人会辩解其主观上不明知其所经营的场所存在卖淫活动，其只对场所内合法经营的正规项目负责，进而不构成组织卖淫罪。当涉案经营场所既有正规项目，又有卖淫活动时，审查行为人的主观明知就存在相当的难度。因此，我们认为，应当综合全案证据并结合常情常识常理进行全面审查，具体可以从以下几个方面入手：第一，审查行为人的职务与卖淫活动是否相关。结合工商登记材料、出资情况、聊天记录以及相关言词证据等，审查行为人在经营场所内的具体职务以及任职时间长短，是否对卖淫活动进行管理、控制。通常情况下，同案犯或者卖淫人员会指认行为人曾管理、控制相关卖淫活动，因此，需要结合相关客观证据予以核实。第二，审查行为人是否对卖淫活动进行管理、控制。结合行为人自身的供述与辩解、同案犯的供述、卖淫人员的证言、聊天记录、会议记录以及规章制度等，审查行为人是否为经营场所内的卖淫活动制定过相关管理制度，包括但不限于考勤、绩效考核、卖淫收入分配等制度。再结合涉案场所的营业收入、相关转账记录等，审查行为人的获利情况中是否有获利直接来源于卖淫活动。此外，还应当审查行为人对于经营场所内的卖淫活动究竟是疏于管理，还是积极追求。如果有证据能够证实行为人系通过积极开展卖淫活动以提高营业额，则能够认定其主观上明知经营场所内的卖淫活动。第三，审查行为人是否存在规避有关部门的调查。特别是面对有关部门的调查时，行为人是否有逃脱有关部门调查的嫌疑非常关键。如果有证据能够证实行为人有规避调查的嫌疑，则能够认定其主观上明知经营场所内的卖淫活动。第四，审查行为人是否有过因从事卖淫活动被行政处罚或者刑事处罚。行为人有过与卖淫活动相关的前科劣迹虽不能直接认定其主观上明知经营场所内的卖淫活动，但在一定程度能够反映出行为人关于主观明知的辩解是否真实。最后，以最高检指导性案例检例第212号“茅某组织卖淫不起诉复议复核案”为例，看一下司法实践如何准确区分上述两罪。具体案情及审理结果如下：茅某出资经营某浴场，并负责实际经营管理。自2012年12月开始，茅某明知王某（因犯组织卖淫罪被判刑）等人招募、雇佣卖淫人员卖淫，仍将浴场一楼包厢区租赁给王某等人，与王某等人约定嫖资分配比例，并管理卖淫场所。其间，王某等人负责管理卖淫人员，浴场负责统一收取嫖资，并按照约定比例先提取浴场获利，再将剩余嫖资转付给王某等人。经营期间，该浴场因存在卖淫嫖娼先后二次被公安机关罚款。2013年5月30日，浙江省天台县公安局（以下简称“天台县公安局）从该浴场内当场查获卖淫人员6人。经查，该卖淫场所卖淫记录992次，共计非法获利30余万元，其中，茅某分得约10万元。2013年5月，天台县公安局在办理王某等人涉嫌组织卖淫罪一案中，曾多次传唤茅某。茅某辩称浴场经营正规项目，由经理和出纳负责日常管理和包厢区对外租赁，自己对王某等人组织卖淫活动不知情。天台县公安局认为，证实茅某犯罪的证据不足，未对其立案侦查。2018年，台州市公安局认为，茅某负责浴场租赁、管理，有犯罪重大嫌疑，要求天台县公安局继续侦查。2019年1月，天台县公安局对茅某作出刑事拘留决定，并网上追逃。2019年8月26日，茅某投案，但仍称自己对浴场内存在卖淫活动不知情。天台县公安局认为，有证据证明茅某负责浴场管理、决定项目入场、提供账户收取资金、指使经理规避涉黄检查，可以认定茅某明知存在卖淫嫖娼活动仍为王某等人提供场所，已涉嫌容留卖淫罪。因此，天台县公安局均以茅某涉嫌容留卖淫罪提请批准逮捕、移送审查起诉。天台县检察院经审查后则认为，证明茅某明知王某等人在浴场从事卖淫活动的证据未达到确实、充分的程度，故作出了不批捕决定。在天台县公安局移送审查起诉之后，天台县检察院同样以证据不足作出了存疑不起诉决定。天台县公安局针对存疑不起诉提出复议，天台县检察院则维持了原不起诉决定。之后，天台县公安局又向台州市检察院提请复核。台州市检察院经审查认为，综合全案事实、证据，即便作为浴场实际经营者的茅某不认罪，也可以认定其明知王某等人在浴场内组织卖淫活动而为其提供场所，同时还负责卖淫资金的管理、结算，卖淫场所和卖淫人员的管理等，已涉嫌组织卖淫罪而非容留卖淫罪。台州市检察院明确指出，该案在之前的办理中对罪名适用把握不准、对证明标准把握不当，错误作出存疑不起诉决定，故撤销了天台县检察院的不起诉决定。2020年7月3日，天台县检察院以涉嫌组织卖淫罪对茅某决定逮捕。2020年8月12日，天台县检察院以茅某涉嫌组织卖淫罪提起公诉。2020年8月31日，天台县法院作出一审判决，采纳检察机关指控的事实、罪名及量刑建议，以茅某犯组织卖淫罪判处有期徒刑五年三个月，并处罚金二十万元。宣判后，茅某未提出上诉，判决已生效。通过上述案情以及诉讼进程可以看出，司法实践对于如何准确区分组织卖淫罪与容留卖淫罪仍存在一定争议。因此，在办理个案时，需要综合全案证据，分析判断行为人在客观上是否管理、控制经营场所内的卖淫活动以及主观上是否明知经营场所内的卖淫活动，以便准确认定行为人究竟构成组织卖淫罪，还是构成容留卖淫罪。
