律师观点分析

原告廖XX不服被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX作出的长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》，于2019年10月17日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。原告廖XX的委托代理人朱XX，被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX的委托代理人陈XX、何XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX于2019年4月11日作出长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》，认为原告在长宁县（现新文体中心项目工地内）的部分建（构）筑物修建时未取得合法的规划建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。责令原告自收到该决定书之日起7日内自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制执行。
原告廖XX诉称，1.请求撤销被告2019年4月11日作出的长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月11日，长宁县住房城乡建设和城镇管理XX作出长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告部分房屋为违法建设，且要求原告7日内予以拆除。原告认为该《决定书》事实认定不清且认定程序、实体严重违法，侵犯原告的合法财产权益。为维护自己的合法权益，原告依据《行政诉讼法》第四十六条、第四十九条等规定，提起行政诉讼。请求法院支持原告的诉讼请求，依法作出公正裁判。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：
1.原告身份证复印件一份；
2.长农集建（1991）北字第2-4号集体土地建设用地使用证（王X2）复印件；
3.长农集建（1991）北字第2-5号集体土地建设用地使用证（王XX）复印件；
4.长宁县房屋契证复印件；
5.长宁县农胜乡北郊XX民委员会第二组1996年5月9日出具的《收条》复印件；
6.原告与王X1的离婚协议复印件；
7.现场照片2张。
8.出庭证人王X1、王X2、许X的证词。
被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX辩称，1.答辩人具有《中华人民共和国城乡规划法》的行政执法权。2.答辩人作出长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》程序合法。3.答辩人作出长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》事实清楚，适用法律依据正确。被答辩人的诉讼请求没有理由和依据，不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明辩解意见，向本院提交如下证据：
1.被告统一社会信用代码证书复印件；
2.法定代表人身份证明及身份证复印件；
3.长城建管案源（2019）第7号案件来源登记表；
4.行政执法立案呈批表；
5.长城建管（2019）调第18号建设监察执法调查通知书；
6.长城建管（2019）调第18号送达回执及现场照片；
7.调查笔录；
8.川府土（2015）732号《四川省人民政府关于长宁县2015年第1批城市建设用地的批复》；
9.长府（2016）47号长宁县人民政府关于《长宁县2015年第1批城市建设用地征地补偿安置方案》的批复；
10.《长宁县国家建设征收土地协议书》；
11.北郊XX二组城市建设用地项目土地款分配花名册；
12.长宁县高铁新XX控制性详细规划；
13.长城建管函（2019）54号《关于北郊XX二组廖XX、廖XX房屋权属认定的复函》；
14.长城建管（2019）责拆告第4号《责令限期拆除违法建设事先告知书》；
15.长城建管（2019）责拆告第4号送达回执及现场照片；
16.发文处理单及长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》；
17.长城建管限拆（2019）第5号送达回执及现场照片；
18.责令限期自行拆除违法建设公告；
19.责令限期自行拆除违法建设公告送达回执及现场照片；
20.长城建管催（2019）第5号责令限期拆除违法建设催告书；
21.长城建管催（2019）第5号文件送达回执及现场照片。
经庭审质证,被告对原告所出示部分证据的真实性无异议，但认为与本案无关联，土地使用证也并非原告，只能证明王X2在北郊XX2组拥有建筑面积131.05平方米房屋。至于原告出具的办证费用收条没有人签字盖章，原告的离婚协议也未出示原件，对其真实性不予认可，从现场照片看，原告房屋存在明显加盖；原告对被告所出示的证据除送达现场照片及部分复印件外真实性均无异议，但对证据的合法性及证明目的不予认可，认为被告的行为系区别性执法、以拆违代替拆迁，相关案件事实也未查清，且送达方式不符合法律规定，剥夺了原告的陈述申辩权等相关权利。
本院对上述证据认证如下：对双方无争议的证明诉讼主体资格和案件事实的证据，本院予以确认。由于被告没有提供能够明确确认原告房屋违法建筑部分的具体证据，因此，对被告主张原告部分建筑违法应予拆除的事实，本院不予确认。
经审理查明，原告廖XX于2003年与长宁县长宁镇北郊XX组村民王X2之女王X1结婚，并且将户口迁入女方住地成为长宁县长宁镇北郊XX组村民。2010年8月，廖XX与王X1离婚，双方约定：女儿廖XX（2001年5月5日出生）随廖XX生活，位于北郊XX二组的2间瓦房归廖XX所有。因城镇发展需要，北郊XX2组的土地被依法征收。原告廖XX就房屋补偿事宜未与有关部门达成一致意见。2019年4月11日，被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX作出长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告部分房屋修建时未取得合法规划建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告7日内予以拆除。原告认为该决定书事实认定不清且认定程序、实体严重违法，侵犯了原告的合法财产权益，故向本院提起行政诉讼。诉讼过程中，被告于2019年12月20日作出《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX关于撤销长城建管限拆（2019）第5号决定书的决定》，称由于廖XX拒不配合城监队执法人员调查取证工作，对廖XX位于现文体中心项目工地内的房屋已取得合法手续部分和违法建设部分不能作出正确界定，导致作出的决定书在认定部分违建时不能准确指出违建的具体位置、面积，属主要事实调查不清，为保护行政相对人的合法权益，经研究，决定撤销长城建管限拆（2019）第5号决定书。经本院与原告廖XX沟通，原告拒绝撤诉。另查明，本案中案涉房屋由王X2祖上遗留、向村组购买和自行修建（未办理相关审批手续）几部分构成，但均形成于《城乡规划法》（2007年通过）颁布实施前。
本院认为，被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX作为国有土地上违法建设处罚的实施主体，对自己作出的处罚行为的合法性应依法承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相关证据……。”本案中，被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX在作出处罚决定前，未查清事实，且适用法律不当，现虽自行撤销，但由于原告拒绝撤诉，故本院应依法作出确认判决。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第三款和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，判决如下：
一、确认被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX于2019年4月11日作出的长城建管限拆（2019）第5号《长宁县住房城乡建设和城镇管理XX责令限期拆除违法建设决定书》违法。
二、驳回原告廖XX的其他诉讼请求。
案件受理费50元,由被告长宁县住房城乡建设和城镇管理XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。