【案情简介】
2018年4月起，徐某购买A公司旗下品牌肯德基套餐兑换券后，通过使用两个客户端同时登陆相同账号，在一个终端上进行自助点餐，在待支付的状态下，使用另一客户端对该兑换券进行退券或取消订单，造成退券或取消订单与取餐码下发同时实现，徐某使用取餐码领取套餐自己食用，或者将取餐码通过“闲鱼”交易软件低价出售给他人，从中非法获利。徐某将上述犯罪方法当面或通过网络传授给丁某等人。
2019年10月21日，S市X区人民检察院向S市X区人民法院提起公诉，以盗窃罪分别追究被告人徐某等人刑事责任。同时，针对被告人徐某、丁某某的犯罪行为，检察院以传授犯罪方法罪分别追究其刑事责任，盗窃罪、传授犯罪方法罪数罪并罚，提出数罪并罚判处徐某四年六个月量刑建议。
【案件结果】
经过两位辩护律师的不懈努力，一审法院采纳我方辩护意见，以诈骗罪、传授犯罪方法罪判处徐某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元的刑罚。一审公诉机关向中级法院提出抗诉，认为徐某构成盗窃罪，其后又撤回抗诉，最终徐某被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元的刑罚，远低于公诉机关提出的的四年六个月建议量刑。
【辩护策略】：
1、定性辩护——梳理犯罪行为流程图。
梳理被告人对外出卖肯德基套餐以及被告人自己购买肯德基套餐的行为，制作流程图，根据流程图对被告人行为模式进行分析，再对比盗窃罪和诈骗为行为模式进行分析，论证被告人构成诈骗罪。同时，将流程图提前提交法官，让法官更加清晰了解辩护律师的辩护思路，为后续法官采纳辩护律师辩护观点奠定基础。
辩护人提出，诈骗罪与盗窃罪的区分关键点就是被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。本案中造成被害单位财产损失的直接的、关键行为是肯德基营业员基于错误认识自愿交付财物的行为，而不是被告人采取不为人所知的手段获得退券及取餐码的行为，若取餐码不被兑换、肯德基餐厅营业员不交付套餐，被告人获得的取餐码就是一条无用的信息。辩护人提出，被告人向买家及肯德基营业员隐瞒无偿获得取餐码的真相，使肯德基营业员自愿交付财物，其行为符合诈骗罪欺骗获取财物的行为特征，被告人徐某的行为构成诈骗罪。
2、量刑辩护——自首情节认定
被告人徐旺系在校学生，在公安机关到学校抓捕时不在学校，在班主任老师通知后归案，一审中侦查机关认定徐某构成盗窃罪，但是未认定自首情节，一审中公诉机关认定徐某构成盗窃罪、传授犯罪方法罪，经过辩护人与一审公诉机关沟通后认定徐某构成盗窃罪自首，但是未认定徐某具有传授犯罪方法罪自首情节，最后经过辩护人庭前及庭审辩护，一审法院徐某具有盗窃罪、传授犯罪方法罪自首情节。
3、犯罪数额辩护——对司法会计鉴定意见书进行充分质证。
首先，司法会计鉴定程序不合法。侦查机关未出具新的鉴定聘请书，鉴定机构无委托就进行鉴定；定机构超出原鉴定聘请书范围、擅自增加检材进行鉴定；超过法律规定时间进行多次重新鉴定，都不符合《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则》等法律法规规定，鉴定意见书鉴定程序和来源不合法，该鉴定意见书不能作为定案依据。
其次，鉴定意见书认定涉案金额错误，且与其他证据相互矛盾。鉴定意见书认定将被告人实际支付的金额算作被害单位损失，该鉴定意见书认定事实错误，且与被告人的供述和辩解等证据相互矛盾。
再次，被告人徐某涉案金额的认定无法排除合理怀疑。鉴定意见书认定被告人徐某造成被害单位58656.22元损失金额不准确，并不是每一笔订单都能实现退券成功、订单也能同时提交成功，退券金额不等于损失金额，未排除退券成功但订单未提交成功的数额。
最后，仅以退券金额认定涉案金额证据不足。本案的整个证据体系中无“闲鱼”交易记录、无取餐码下发记录、无肯德基餐厅取餐记录，也无买家证人证言，辩护人认为公诉机关指控被告人徐某涉嫌盗窃罪及其涉案金额证据不足。
【律师观点】
1、本案不同于常见的诈骗犯罪，属于随着互联网发展起来出现的一种新型诈骗即“套券诈骗”，深入研究此类案件，可以帮助我们在纷繁复杂的案件中更加准确理地理清楚盗窃罪与诈骗罪的区别，从而为当事人提出多维度的辩护策略。同时，本案属于刑民交叉领域中，犯罪行为与民事法律行为竞合的情形。若订单支付成功而不退券或退款则属于正常民事法律行为，若订单取消却下发取餐码，则构成犯罪行为。本案中，各被告人通过肯德基客户端购买兑换券自主点餐的行为表面上属于民事买卖行为，但是其具有非法占有目的，此时买卖行为便成为犯罪实行行为的组成部分，因此认定为诈骗犯罪。
2、辨析判断盗窃罪与诈骗罪的区别一直是学术界与实务界的难点。按照传统学术界刑法理论，针对机器实行欺骗行为，应定为盗窃犯罪，因为机器本质上不是人类，不能进行“人”的思考，更不用说受到诈骗。但是，近些年来尤其是在北上广深这些法律思维更加先进的地区，实务界也逐步认可机器背后的“人”性化，认为机器的部分操作能够代表其背后的自然人、法人或非法人等民事主体的真实意思，法院也会支持部分案件中对机器实施欺骗行为定性成诈骗犯罪。
3、虽然本案中一审法院并没有采纳律师有关司法会计鉴定意见书的辩护观点，但是并不意味着律师的辩护意见没有价值。作为律师，对于官方出具的任何一份鉴定文件，我们都需要从维护我方当事人的角度出发，保持合理的怀疑态度去研究、判断鉴定文件程序以及内容的合法性与合理性，只有不遗余力地细致研究，反复推敲，才有可能找出漏洞，进一步提升胜诉的可能性。