关于办理新型毒品上头电子烟油案件的证据质证上的思考
2023年办理了一起新型毒品案件，关于上头电子烟油的毒品案件，该案虽不大，但当事人始终不认罪。我作为律师，在一审阶段从证据角度对本案进行了辩护，有一定效果：二审从法律上，也从法律对证据的规定上进行了辩护，该案得以发回重审。现将我一审辩护词整理出来，供参考。
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
湖南济人律师事务所受C某某委托，指派我担任其贩卖毒品（上头烟油）一案的辩护人。接受指派后，我会见了C某某，调阅了案卷，今天又参加了庭审，现依据本案事实及法律法规司法解释之规定，发表以下辩护意见：
一、本案证据不足以认定C某某有贩卖合成大麻素的电子烟油的行为，不足以认定其行为构成贩卖毒品罪。
1、本案中被告人C某某否认自己曾经贩卖过含有合成大麻素的电子烟油。
2、报案人郑某（本案报案人）向公安机关提供的含有合成大麻素的*支电子烟油，据郑某（本案报案人）陈述是本案另一被告人季某（本案第一被告人）寄给他的。这*支电子烟油经鉴定确实含有合成大麻素。但这其中有两个问题：一个是，郑某（本案报案人）应该是公安机关的线人。因为郑某（本案报案人）向微信昵称为“鹦鹉”的人购买的就是要含有合成大麻素的电子烟油（俗称上头烟油），如果真是用于自己吸食，得到寄来的物品后就不存在去公安机关报案。郑某（本案报案人）的行为反常。另一个问题就是：郑某（本案报案人）是拿着所谓的“上头烟油”去报案的，而不是拿着未开包的顺丰快递包裹去报案。基于报案人郑某（本案报案人）的这种反常行为，令人合理怀疑这所谓的“上头烟油”到底是不是季某（本案第一被告人）寄过来的那20毫升烟油呢？！
3、而季某（本案第一被告人）的讯问笔录恰恰回应了上述怀疑。侦查机关共对季某（本案第一被告人）进行了九次讯问，季某（本案第一被告人）在第一次讯问时就明确说明“卖到某某地名的是普通烟油**ML”，除了第二次供述是“上头烟油”外，其余七次均供述自己卖的是“普通烟油”。并且关于***ML的数量也与郑某（本案报案人）提供的其与微信昵称“鹦鹉”的聊天记录相互映证，郑某（本案报案人）在微信中要求购买的量就是***ML，但其在报案中却称是要购买**5ML，与事实不符。郑某（本案报案人）意欲以1000元购买20ML电子烟油，但却发给他**ML，这也是疑点重重。与郑某（本案报案人）和微信昵称“鹦鹉”的聊天截屏不符，也与季某（本案第一被告人）的讯问笔录不一致。因此本案证据很难证明季某（本案第一被告人）寄给郑某（本案报案人）的电子烟油就是郑某（本案报案人）报案时提交的电子烟油。
4、公安机关于2021年*月*日对C某某的父亲进行过询问，但该询问笔录不能客观真实反映案件事实。从该询问笔录外观上就可以看出，公安机关询问其父的关键性的句子“你***55的电话号码有无注册支付宝？你的手机可能被谁注册了？”之时，其父亲回答“我连支付宝是什么都不知道，没有注册的。我在家平时没有人来看我的。只有可能被我儿子C某某注册了”等文字，都是用小于该笔录正常字体写在右边空白处，且其父未签字，未在该修改、添补的字迹处盖手印。其父亲会写自己的名字，但该添补处却画着三个圈！除此之外，其父亲说其支付宝也只是“可能”是C某某注册的，没有排除其他人注册，没有唯一性。因此无法认定该添补、修改处的文字是证人的真实意思表示，也无法凭此认定以16681453755的电话号码注册支付宝了支付宝且该支付宝是由C某某是在使用。
5、**市公安局**派出所出具的关于******40、******27两个号码的（支付宝账号******44@qq.com、****331@qq.com）支付宝使用人以及GPS轨迹等书证照片（侦查卷*****页）均系侦查机关自己制作的所谓的证据，不能用于指控被告人犯罪的证据。支付宝的注册及使用是阿里巴巴的支付宝公司与银行合作的，侦查机关运用技术手段侦查获得的信息仅能认定为侦查线索，还应到第三方及支付宝公司调取相关数据。正如侦查卷203页**市公安局网络警察大队出具的《情况说明》也只是“仅供侦查参考使用”，而不能直接作为证据使用。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）公安部令第159号第三条之规定“公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审……”，侦查是收集、调取证据的过程，而非制造证据。同样依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）公安部令第159号第五十九条规定“公安机关向有关单位和个人调取证据，应当经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。”但本案中的侦查机关省略掉向掌握证据数据的第三方调取证据的步骤，直接自己制作一个所谓的书面照片、情况说明，用于证实犯罪事实的存在，不符合《刑事诉讼法》第五十条“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”之规定。
本案中指控季某（本案第一被告人）贩卖毒品罪中有湖南某市公安局某分局办案的证据材料中就有关于微信、支付宝付款方面的相关证据，调取的是第三方证据，与本案中仅出具“情况说明”迥然不同。
因此本案中指控C某某贩卖含有合成大麻素的电子烟油证据严重不足，也不能形成闭合的证据链，应以证据不足判处C某某无罪。
二、C某某有不宜关押的客观情况。
C某某有某种疾病（因涉及隐私，详情略）。相关证据已向法庭提交。
上述辩护意见供合议庭合议时参考，并敬请采纳。
一审判决中没有认定公诉人所提交的证据有问题（但判决的刑期可以看出来是因为证据不够扎实而在应当判处刑期的下一个量刑幅度内进行量刑），二审中本律师依然接受委托作为C某某的辩护人参加庭审，为此不仅再次提出证据上的问题，还就“犯罪引诱”“线人”等问题提出了辩护意见，更为关键的是对电子烟油这样的液态毒品的“数量”及“纯度”依法提出辩护意见，最终得到发回重审。