公诉机关河南省驻马店市A区人民检察院。
被告人张三。因涉嫌犯非法经营罪于20**年12月1日被驻马店市公安局驿城分局刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人周晓华、**(实习)，河南周晓华律师事务所律师。
河南省驻马店市A区人民检察院以驻驿检刑诉(2024]221号起诉书指控被告人张三犯非法经营罪，于2024年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市A区人民检察院指派检察员李党出庭支持公诉，被告人张三及辩护人周晓华、**到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，20**年12月至20**年11月期间，被告人张三在未取得烟花爆竹经营许可手续的情况下，多次从外地购进烟花爆竹储存在自己家中，在驻马店市区周边对外批发、零售，进货价值792,386元，至案发时已非法销售烟花爆竹金额共计 93,474 元。
针对指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、微信支付交易明细、搜查扣押物品清单、书证等证据，认为被告人张三的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人张三对指控的罪名及事实均无异议。
辩护人对指控罪名无异议，另提出，被告人张三未销售的部分应认定未遂，张三系自首、无前科、认罪认罚，退出违法所得，且 2024年元旦、春节期间民众燃放了大量的烟花爆竹，相关部门已经逐步放松了管制，建议对张三适用缓刑。
经审理查明，20**年12月至20**年11月期间，被告人张三在未取得烟花爆竹经营许可手续的情况下，多次从外地购进烟花爆竹储存在自己家中，在驻马店市区周边对外批发、零售，进货价值792,386元，至案发时已非法销售烟花爆竹金额共计93,474元。
另查明，本案审理期间，被告人张三的亲属代其退出违法所得15,000元，并预缴罚金。
还查明，案发后，公安机关已将从被告人张三处查扣的烟花爆竹销毁。
上述事实，被告人张三及其辩护人在庭审中均无异议，并有公诉机关提供的证人证言、微信支付交易明细、搜查扣押物品清单及书证等证据证实，足以认定
本院认为，被告人张三在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，非法销售烟花爆竹，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。因意志以外的原因，部分烟花爆竹尚未销售即被查获，该部分属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。张三到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚;张三庭审中自愿认罪认罚，已退出全部违法所得，并预缴罚金，依法可从轻、从宽处罚。经调查，张三符合社区矫正条件，依法可对其适用缓刑。对辩护人关于张三系未遂、认罪认罚、退出违法所得的意见成立，予以采纳。关于辩护人提出被告人张三系自首的意见，经查，张三系送货期间被公安机关现场抓获，依法不构成自首，对该辩护意见不予采纳。
根据被告人张三犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条之
规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、被告人张三犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元(已缴纳)。缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
二、对被告人张三退缴在案的违法所得一万五千元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
河南省驻马店市A区人民法院
刑事判决书
(2024)豫1702刑初522号
公诉机关河南省驻马店市A区人民检察院。
被告人张三。
辩护人陈**、郭*，河南**律师事务所律师。
被告人李四。
辩护人肖*，安徽**律师事务所律师。
被告人王二，
辩护人周晓华、栗**(实习)，河南周晓华律师事务所律师。
被告人陈五，曾用名陈五*。
辩护人耿*，上海**(合肥)律师事务所律师。
河南省驻马店市A区人民检察院指控:20**年11月9 日以来，被告人张三、李四、王二、陈五赚取非法利益，通过微信购买减肥产品“变得漂亮”并予以销售。经检测，销售的减肥产品中含有禁止在食品中添加的“西布曲明”成分。张三从上线乙处购进减肥产品后销售给李四109117元、丙11000元，并零售他人66880元，销售金额共计186997元。从20**年11月9日至20**年5月底，李四将从上线张三处购进的减肥产品“变得漂亮”销售给甲120075元、王二17620元、陈五4400元，并零售给他人8800元，销售金额共计150895元。从20**年12月至20**年6月，王二将从上线李四处购进的减肥产品“变得漂亮”又销售给他人，销售金额60188元。从20**年12月至20**年3月，陈五将从上线李四处购进的减肥产品“变得漂亮”又销售给他人，销售金额7688元。
针对指控，公诉机关提供有被告人供述、证人证言、鉴定意见、视听资料及书证等证据，认为被告人张三、李四、王二、陈五的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，提请本院依法惩处。
被告人张三及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议。辩护人认为张三具有自首、退出违法所得、认罪认罚，建议对其减轻处罚。
被告人李四对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议被告人李四的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。提出指控李四销售有毒、有害食品是根据从甲销售的减肥产品中提取部分产品进行检测，不具有代表性，不能判断李四销售的所有产品均含有“西布曲明”成分，认为指控的销售数额不属实;李四销售减肥产品的持续时间不足六个月，不属于情节严重;李四系从犯、坦白、认罪认罚、退出违法所得，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人王二及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议。辩护人认为王二系从犯、自首、退出违法所得、认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈五及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议。辩护人认为陈五的犯罪数额小、认罪认罚、退出违法所得并愿意缴纳罚金、建议对其从轻处罚并适用缓刑经审理查明，20**年11月9日以来，被告人张三、李四、王二、陈五为牟取非法利益，通过微信购买蓝色和白色包装的减肥产品“变得漂亮”(韩文音译)并予以销售。经检测，上述两种销售的减肥产品中均含有禁止在食品中添加的“西布曲明”成分。具体事实如下:
20**年11月9日至20**年5月底，被告人张三从上线乙(刑拘在逃)处购进减肥产品“变得漂亮”后销售给李四109117元、丙11000元，并零售他人66880元，销售金额共计186997元，自认获利共计80000元。案发后，张三退出100000元被公安机关扣押。20**年11月9日至20**年5月底，被告人李四将从上线张三处购进的上述减肥产品“变得漂亮”向甲(已判刑)销售120075元、向被告人王二销售17620元、向被告人陈五销售4400元，并零售给他人8800元，销售金额共计150895元，获利共计41778元。案发后，李四退出100000元被公安机关扣押。
20**年12月至20**年6月份，被告人王二将从上线李四处购进的上述减肥产品“变得漂亮”又销售给他人，其中微信收款31500元、支付宝收款28688元，销售金额共计60188元。在审理过程期间，王二退出违法所得42568元并预缴罚金人民币130000元。
20**年12月至20**年3月，被告人陈五将从上线赵类处购进的上述减肥产品“变得漂亮”又销售给他人，销售金额7688元。在审理过程期间，陈五退出违法所得3288元并预缴罚金人民币 16000 元。
另查明，被告人张三、李四、陈五均系被民警抓获到案被告人王二系被电话通知到案，四被告人到案后均如实供述涉案事实。案发后，公安机关扣押张三苹果11手机一部苹果13promax手机一部;扣押李四苹果13手机一部、三星Galaxy ZFlip5G手机一部;扣押王二苹果11promax手机一部、苹果12promax手机一部;扣押陶苹果11promax手机一部，上述被扣押的手机均未随案移送。
还查明，涉案人员甲因犯销售有毒、有害食品罪已被判刑，相关犯罪事实已经生效判决确认。
上述事实，有被告人供述、证人证言、提取笔录、检测报告，进货及销售记录、微信聊天截图、交易记录、扣押决定书、退赃及缴纳罚金票据、视听资料、涉案人员已生效刑事判决书、到案经过及情况说明、户籍证明等证据证实，上述证据能够证明被告人张三、李四、王二、陈五分别通过微信购买减肥产品“变得漂亮”并子以销售的事实，并经庭审查证属实，足以认定。
本院认为，被告人张三、李四、王二、陈五违反国家法律规定销售明知掺有非法添加有毒、有害物质的食品，四被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，其中张三、李四属情节严重。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以采纳。被告人张三、李四、陈五均系被民警抓获到案，王二系被电话通知到案，四被告人到案后均如实供述涉案事实，张三、李四、陈五均系坦白，王二系自首，依法均可从轻处罚。四被告人均已退出全部违法所得，王二、陈五已缴纳罚金，上述情节均可酌情从轻处罚。结合社区矫正部门出具的具备社区矫正条件的调查评估意见，对王二、陈五适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。对辩护人提出相关被告人具有上述从轻处罚情节的辩护意见，均予以采纳。
关于被告人张三的辩护人提出张三具有自首情节的辩护意见，经查，张三于20**年6月16日在家中被民警抓获并传唤至当地派出所接受讯问后，因其子在哺乳期，暂未对其采取强制措施，同年7月18日接电话通知后到案。本院认为，张三系被公安机关抓获到案，不具有自动投案情节，因其哺乳未成年子女，公安机关虽未对其采取强制措施，但张三有继续接受公安机关调查的义务，张三接公安机关电话通知到案的行为，不构成自首。故对辩护人的此项辩护意见不予以采纳。
关于被告人李四的辩护人提出指控李四销售有毒、有害食品是根据从甲销售的减肥产品中提取部分产品进行检测，不能判断李四销售的所有产品均含有“西布曲明”成分，指控的销售数额不属实的辩护意见。经查，在案有张三与李四之间、李四与甲、王二、陈五之间的微信聊天记录、销售记录及两种包装照片，能够证明李四从上家张三处购买减肥产品后分别向甲、王二、陈五等人销售，系相同的两种包装的减肥产品，从甲销售的减肥产品中提取部分产品进行检测符合相关规定，李四在未取得食品经营许可，本人及其上家均不具有销售食品的资质，也未对上家的资质进行核查，且产品未取得中国进口保健食品备案号，也没有符合国标的中文标识及说明书的情况下，销售给甲、王二、陈五等人的减肥产品，均应计入其销售金额。故对辩护人的此项辩护意见不予以采纳。
关于被告人李四的辩护人提出李四销售减肥产品的持续时间不足六个月，不属于情节严重的辩护意见，经查，在案有经李四签字确认的销售减肥产品微信聊天记录、销售记录，证明李四从20**年11月9日至20**年5月30日销售含有“西布曲明”成分的减肥产品情况，持续时间已超过六个月，依法属于情节严重的情形。故对辩护人的此项辩护意见不予以采纳。
关于被告人李四、王二的辩护人提出相关被告人系从犯的辩护意见，本院认为，李四从上家张三处购进含有“西布曲明”成分的减肥产品后销售给王二、陈五等人，王二从上家李四处购进含有“西布曲明”成分的减肥产品后又销售给他人，李四、王二均是独立完成犯罪行为，不属于共同犯罪，故对辩护人的此项辩护意见不予以采纳。
关于被告人李四的辩护人提出建议对李四适用缓刑的辩护意见，本院认为，李四销售含有有毒、有害物质的减肥产品，持续时间达六个月以上，情节严重，社会危害性大，不符合缓刑的适用条件，不宜适用缓刑。故对其此项辩护意见不予采纳。
根据被告人张三、李四、王二、陈五犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第十条、第二十一条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第四百四十五条第一款、第四百四十七条第二款、第四百四十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、被告人张三犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元(公安机关扣押在案的2万元用于执行罚金刑，其余罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2024年9月23日起至2029年9月22日止。)
二、被告人李四犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十一万元(公安机关扣押在案的5.8222万元用于执行罚金刑，其余罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自判决执行之日起计算)三、被告人王二犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元(已缴纳)。
四、被告人陈五犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万六千元(已缴纳)。被告人王二、陈五的缓刑考验期，均从判决确定之日起计算。
五、对被告人张三退缴在案的违法所得80000元、李四退缴在案的违法所得41778元、王二退缴在案的违法所得42586元、陈五退缴在案的违法所得3288元均予以没收，上缴国库。
六、对公安机关扣押被告人张三苹果11手机一部、苹果13promax手机一部;扣押被告人李四苹果13手机一部、三星GalaxyZFlip5G手机一部;扣押被告人王二苹果11promax手机一部、苹果12promax手机一部;扣押被告人陈五苹果11promax手机一部，由公安机关负责处理。