律师观点分析

上诉人马X因与被上诉人珠海市XX公司（以下简称XX公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马X上诉请求：1.撤销一审判决，改判XX公司向马X支付因被迫解除劳动合同的经济补偿金49208元、补足2016年11月份工资4372.7元,补足2016年12月份工资4556.29元,支付9月份和10月份加班费1403元，合计：59539.99元；2.判令XX公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由如下：一、XX公司自认从2017年8月开始改革，一审判决应当认真查明及评析改革前后马X工作岗位、工作职责、工资等内容变化情况。但一审判决却仅通过2017年9—12月工作时间和工资认定XX公司没有拖欠加班费，明显属于认定事实不清，应当予以纠正。1.马X主张在担任保安经理期间的工资为固定工资，每月应发工资为3700元，更具有可信性。2017年1月—8月的考勤记录和工资表，足以证明马X的工资标准并非按照《劳动合同》约定的基本工资加加班费履行，而是每月应发工资固定为3700元。因此，无论马X上班和加班时间如何，其工资表中“综合加班工资及津贴”一栏均是2050元，“应发工资”一栏均为3700元。而且，XX公司发放工资不可能没有一个固定的标准，更不可能存在随意多支付工资的情形。XX公司在答辩状中称9月份多支付工资1211.79元，10月份多支付工资754.31元，11月份多支付250元，12月份多支付925元，每个月多支付的金额都是不同的，多支付的金额更是精确到小数点后两位，明显与公司发放工资的标准相违背。马X12月份仅出勤104小时，远远低于应出勤时间，XX公司不可能会多发925元工资。一审判决却对改革前后马X的工资发放标准的改变没有任何评析。2.XX公司的改革已经改变了马X的工作职责，也影响到马X的工作时间和工资标准，但一审判决并未对XX公司改革后改变了马X工作岗位和工作职责作出任何评析，也没有对工资标准计算方式有所改变的情况进行评析。3.马X主张的“XX公司恶意不安排上班和加班”，比XX公司主张的“马X不同意加班”，更具有可信性。马X11月份大幅度减少加班时间，12月份更是仅上班104小时（即上班14天），XX公司不可能不对马X作出任何处罚。马X是经理级别，XX公司对马X的要求应该更加严格，不可能存在马X爱不加班就不加班，爱不上班就不上班的情况。由此可见，事实上是XX公司恶意不安排马X正常工作。
二、XX公司擅自缩小马X的岗位职责，改变马X的工资计算方式，大幅度减少马X的工资，明显属于违法行使用工自主权，恶意逼迫马X辞职。1.仲裁委的庭审笔录第4页第3、4行，XX公司称“申（即马X）的工作职责从原来的保安管理人员变为保安”，以及一审判决第8页第4-7行“无需承担保安部门管理责任及保安人员管理安排工作”，足以证明XX公司擅自缩小了马X的工作职责，实际上是将马X降职为保安了。2.XX公司已经自认改革后马X每天的工作时数有所增加，而马X提交的录音能够证明XX公司要求马X每天工作12小时，每天工作时间并非增加一点。对比马X2017年1月-8月的工作时间，XX公司轻描淡写的“时数有所增加”，实际上是每天均大幅度提高。而且录音能够证明XX公司要求马X在工作时间大幅度提高的情况下，工资待遇保持不变，XX公司对马X的工作要求明显违反法律规定。3.马X在2017年9月和10月存在顶班的情况下工资有所提高，工资表的制作内容与之前的一模一样，只是9月份多了夜班补贴的48元和岗位绩效工资100元，10月份多了岗位绩效工资250元。因又有一名员工在11月份离开公司，XX公司要求马X每天工作12小时。马X要求支付加班费才同意每天工作12小时，但XX公司只给了马X两个选择，要么每天工作12小时工资待遇保持不变，要么只安排马X每天工作8小时，但工资只发基本工资和加班费。XX公司11月和12月份的工资表重新制作，与10月份之前的不一样，明显是已经擅自改变了马X的工资计算方式，也就是说XX公司实际上是在11月及之后才开始按照基本工资加加班费的方式计算工资。
三、只需要对比2017年1-8月份、9-10月份、11-12月份的考勤记录以及工资表，就可以认定XX公司在11月份及之后擅自修改了工资计算方式，大幅度降低马X的工资收入。需要二审法院注意的是，2016年9月份基本工资加加班费合计是2636.21元，11月份基本工资加加班费合计1991.38元，二者相差644.83元，但按照9月份和11月份两份不同的工资表，两者应发工资却相差1606.62元，实际工资相差1843.4元。由此可见，XX公司擅自改变马X的工资计算方式已经大大降低了马X的工资收入。
四、一审适用的是简易程序，本案是2017年3月31日立案，但一审却是在2017年9月30日作出判决，明显已经严重超过审理期限，违反相关法律规定。
XX公司答辩称，一审判决认定的相关事实均建立在双方提交的证据基础上，该判决认定事实正确，应维持原判。一、马X在担任保安经理期间的工资并非固定工资，工资条显示其每月应发工资为3700元（基本工资1650+综合加班工资及津贴），系XX公司在不违反相关劳动法律法规的情况下每月固定为马X制定的工资发放方式。因XX公司业务性质及马X工作岗位性质的特殊性需要延长工作时间，马X与XX公司达成约定，马X根据工作需要延长工作时间，每天工作时间不低于8小时，每月例休5天，休假执行调休制，参与酒店夜值班工作，出勤执行打卡考勤。马X所称其每月工资都是固定的，无论加班多少时间都是固定的3700元+绩效，该陈述无事实依据。在2016年8月XX公司企业改革后，保安部与工程部合并，马X的工作范围减小，无需承担保安部门管理责任及相关工作安排，仅需负责消防、监控管理工作，其职务仍为保安经理，其仍然享有原来的工资福利、岗位绩效工资、经理餐、配置手机及一定额度电话费等福利，并不存在马X所称的擅自缩小其岗位职责、改变其工资计算方式，更不存在大幅度减少其工资一说。二、XX公司不存在任何拖欠加班工资的行为，马X系申请离职，而非被迫解除劳动合同，XX公司无须支付其经济补偿金。在马X拒不配合XX公司工作安排、自动降低工作时间的情况下（相关打卡记录显示），XX公司为了企业的正常运作，只能按照劳动合同约定的工资基准，结合马X的出勤时间计算马X的工资。依照一审法院对劳动合同、马X相关工资银行流水、每月考勤表、工资表等证据的认定及双方对此的陈述及答辩，已足够认定在双方劳动关系存续期间XX公司足额并超额支付马X工资。
马X向一审法院起诉请求：1.XX公司向马X支付因被迫解除劳动合同的经济补偿金49208元（6151元/月×8月）；2.XX公司向马X补足2016年11月份工资4372.7元；3.XX公司向马X补足2016年12月份工资4556.29元；4.XX公司向马X支付9月份和10月份加班费1403元，以上合计59539.99元。
一审法院查明事实如下：马X于2009年6月3日入职XX公司，担任保安经理，负责安保兼消防监控工作。双方于2013年3月25日签订《劳动合同书》，合同期限为2009年6月3日至2015年2月28日。根据合同显示：工作岗位为保安部，每日工作8小时，每周工作5天，试用期工资1150元/月，试用期满工资1150元/月。《劳动合同书》后附的劳动合同变更（续签）期限栏显示为：“劳动合同续签，续签期限2015.3.1-2017.2.28，基本工资调整为1650元/月”。马X在乙方处签名确认。
2017年1月3日，马X向XX公司递交了《辞职申请书》，称XX公司在工资待遇不变的情况下增加工作时间，马X拒绝后XX公司将马X工资大幅减少，马X被迫提出辞职。双方于2017年1月3日解除劳动合同。
马X提交的银行流水显示，从2016年1月至11月期间分别收到的工资为3504.54元、3442.97元、3381.40元、3520.07元、3458.50元、3496.93元、3683.42元、3516.61元、3449.80元，3628.90元，3642.96元，2016年12月收到的工资为1778.30元、2017年1月份为1673.81元。XX公司提交的工资表显示，马X2016年1-10月应发工资+绩效工资有3700元至3950元不等，其中2016年9月份应发工资为3848元（基本工资1650元+综合加班工资及津贴2050元+夜班津贴48元+岗位绩效工资100元），2016年10月份应发工资为3950元（基本工资1650元+综合加班工资及津贴2050元+岗位绩效工资250元），2016年11月应发工资2241.38元，2016年12月应发工资1900元。
马X认可XX公司提供的2016年9月至12月考勤打卡记录。XX公司统计马X2016年9月至12月出勤时数，2016年9月出勤合计222小时(其中应出勤168小时，法定假日加班8小时，休息日加班22小时，平日加班24小时)；2016年10月出勤合计227小时(其中应出勤144小时,法定假日加班22小时，休息日加班11小时，平日加班50小时）；2016年11月考勤打卡记录统计，马X2016年11月出勤合计200小时(其中应出勤176小时，平日加班24小时)；2016年12月考勤打卡记录统计，马X2016年12月出勤合计104小时，而本月应出勤为176小时。XX公司主张2016年8月起企业改革，保安部与工程部合并，认为马X每天的工作时数虽然增加，但无需承担保安部门管理责任及保安人员管理安排工作，工作责任范围大大减少。马X在2016年8月前每月有不同程度的加班。
马X与XX公司因补偿金、工资差额、加班费等事宜发生纠纷，申请劳动仲裁。珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2017]38号仲裁裁决，驳回马X的仲裁请求。
本案开庭审理后，马X、XX公司双方当事人表示接受调解，经多番调解，但双方意见分歧较大，无法达成协议。
一审法院认为，XX公司是否拖欠马X加班工资，是本案审理的焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”马X与XX公司在《劳动合同书》中约定基本工资1650元/月，在马X同意加班的情况下，XX公司安排马X加班，因此马X当月“综合加班工资及津贴”为2050元。马X主张从2016年9月起，加班时间增加，但工资没有增加。首先，马X加班工资应按1650元/月标准进行计算；其次，马X的加班时间、加班工资问题，马X在2016年9月出勤合计222小时(其中应出勤168小时，法定假日加班8小时，休息日加班22小时，平日加班24小时)，2016年10月出勤合计227小时(其中应出勤144小时,法定假日加班22小时，休息日加班11小时，平日加班50小时），XX公司向马X实际支付的综合加班工资及津贴2050元（扣除高温津贴150元/月，加班费为1900元）没有低于马X应得的加班工资。即使按马X在庭审中陈述“一个月有8天是上12个小时班，其他就是每天工作8小时，每月休息4天，这是9月、10月的班”，计算其加班工资也不超1900元/月，因此XX公司没有拖欠马X2016年9月、10月的加班工资。马X在2016年11月出勤合计200小时(其中应出勤176小时，平日加班24小时)，2016年12月出勤合计104小时，没有加班。马X在2016年11月份初要求XX公司增加工资遭拒绝而没有加班，XX公司同样不拖欠马X2016年11月、12月的工资。综上，马X主张XX公司拖欠其加班工资不成立，其主张被迫解除劳动合同，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，马X要求XX公司支付解除劳动合同经济补偿金及拖欠的工资，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条规定，一审法院判决如下：驳回马X的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由马X负担。
本案二审期间，马X向本院提交一份XX公司在仲裁阶段的答辩状，用于证明：第一，仲裁答辩状中XX公司自认2016年8月马X的工作时间为每天7小时-10.5小时，工资保持原来工资不变，另增加基数为500元每月岗位绩效工资，该陈述与马X的录音以及XX公司自己提交的9、10月份工资表相互印证；第二，XX公司在答辩状中称11月份又因一名员工离职，与马X协商工作时间调整为每日工作10.5小时，其他福利待遇不变，实际要求马X是12小时在公司，只是扣除用餐午休等时间后，实际工作小时10.5小时，与录音中马X提到的被要求每日工作12小时相吻合，XX公司在11月份时已经将马X的工资构成完全改变，纯粹按照基本工资加加班费的方式发放工资。
XX公司质证称，仲裁阶段的答辩状不属于二审新证据，二审属于诉讼程序，应当围绕一审的审理程序以及查明事实予以审查，对于XX公司的具体答辩都应当以一审的答辩状内容为准。若马X没有证据证明双方对加班工资计算基数有过其他约定，一审法院根据双方认可的考勤统计计算出马X的具体加班工资，并没有低于法律的要求。
本院经审查认为，马X提交的XX公司在仲裁阶段的答辩状与本案具有关联性，本院结合相关事实予以综合认定。
一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
经审理查明，根据马X的考勤打卡记录，马X的上班时间主要分布在早上7点左右至下午13点左右，下班时间主要分布在下午6点至10点左右，有的日期上班或下班打卡记录缺失。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽然马X和XX公司签订的劳动合同对马X的工作岗位、工资水平作出了约定，但马X入职XX公司后一直担任保安经理，2016年1月份以来，工资一直维持在3700元至3950元的水平，表明双方已经通过实际履行行为变更了工作岗位、工资水平等原劳动合同的具体内容，马X主张其每月工资是固定的3700元加绩效可能性较大，本院予以采纳。XX公司主张马X的劳动报酬根据出勤时间计算，但马X的考勤打卡记录并不完整，其上下班时间也不固定，且XX公司向马X发放的工资数额与XX公司统计的出勤时间并不对应，故对XX公司的主张，本院不予采纳。在双方长期实际按照工作岗位为保安经理、工资水平为3700元加绩效的约定履行劳动合同后，XX公司单方变更马X的工作岗位和工资水平，导致马X2016年11月、12月工资收入减少，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，马X主张XX公司支付拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金，具有事实和法律依据，应予支持，但具体数额以本院确认为准。
由于马X的工资每月相对固定，本院认定马X2016年11月、12月的应发工资均为3700元，据此，XX公司应向马X支付拖欠2016年11月工资为3700元-2241.38元=1458.62元，支付2016年12月拖欠工资为3700元-1900元=1800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限和劳动合同解除前十二月的平均工资计算。经核算，马X2016年1月至12月的平均工资为3745.7元，马X在XX公司工作年限计为8年，则XX公司应向马X支付的经济补偿金为3745.7元×8=29965.6元。马X要求XX公司支付2016年9月和10月加班费1403元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人马X的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初2837号民事判决；
二、珠海市XX公司于本判决生效之日起七日内向马X支付拖欠2016年11月、12月工资共计3258.62元；
三、珠海市XX公司于本判决生效之日起七日内向马X支付经济补偿金29965.6元；
四、驳回马X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市XX公司负担。
本判决为终审判决。