案件名称：再审申请人许昌某置业有限公司与被申请人牛X、河南某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
争议焦点：案涉《建设工程施工合同》及附属合同效力如何认定？
裁判要旨：案涉工程，牛X挂靠某公司，与业主某公司签订《建设工程施工合同》，诉讼中，对于该合同效力，一二审法院基于挂靠认定施工合同无效。最高院则认为，判断挂靠情形下发包人与承包人（被挂靠人）签订的施工合同效力，应根据发包人是否善意、在签订协议时是否明知挂靠事实来认定，本案没有证据证明某公司签订合同时“明知”挂靠，故其属于善意相对方，施工合同有效。
专业律师解析：
挂靠的核心是借用资质，即挂靠人借用被挂靠人资质，打着被挂靠人名义对外签订合同。挂靠情形下，往往有三个合同关系，一是发包人与被挂靠人的施工合同（称之为“上游合同”），二是挂靠人与被挂靠人签的挂靠协议（一般为内部承包合同），三是施工过程中挂靠人与下游主体签的采购、租赁等合同（称之为“下游合同”）。
挂靠是《建筑法》明令禁止的行为，毫无疑问，挂靠协议无效。但挂靠情形下，“上下游”合同效力如何认定，实践中颇有争议，今天我们先讨论“上游”施工合同的效力。
对此存在两种观点，一是不管怎样，都无效，《建工司解一》第一条第一款第二项明确规定借用资质签订的施工合同无效；二是要区分发包人主观上是否明知挂靠，若明知，施工合同就属于恶意串通无效，若不明知，发包人作为善意相对方，其权益更值得保护，施工合同不应无效，应赋予发包人撤销权，最高院在本案中就持该观点。目前，第二种观点已是当前司法实践中的主流。
之所以要根据发包人是否善意、在签订协议时是否明知挂靠事实来认定施工合同效力，是基于保护善意相对人原则。但如果发包人明知挂靠，则发包人实质是放任并追求挂靠，与被挂靠人签订的施工合同性质上属于《民法典》第146条规定的通谋虚伪意思表示，一方面，施工合同应被认定无效，另一方面发包人与挂靠人之间形成事实施工合同关系，这种情况下，挂靠人作为实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
所以挂靠情形下，“上游”合同的效力判断就跟发包人签订合同时的主观状态挂钩，但实践中发包人的主观状态恰恰较难判断，一旦对“是否明知”判断错误，将直接导致合同效力认定错误，必然会损害一方主体权益，所以在江苏法院类案审理指南《建设工程施工合同案件审理指南》一书第94页，江苏高院就表示：“对于发包人的主观状态实践中较难把握，而且目前《建设工程司法解释（一）》对借用资质也未区分主观状态，故在目前立法框架下仍然不区分主观状态，一律按无效处理。”但判断主观状态毕竟是主流趋势，笔者也检索了众多案例，发现当前司法实践中往往会从以下几点来判断发包人是否“明知”：
1、施工合同磋商订立阶段，挂靠人具有明显的参与痕迹，比如持续跟发包人代表就项目承接沟通，或者直接向发包人缴纳投标保证金、履约担保、农民工工资担保等各种费用。
2、发包人有“明知”挂靠的直接意思表示，通过往来函件、会议纪要直接显示发包人放任或故意追求挂靠。
3、被挂靠人披露挂靠事实，但发包人无异议。
4、发包人直接向实际施工人支付工程款。
5、发包人无实际施工人的授权材料，但认可其项目主体身份。
最后，虽说以发包人是否明知来判断施工合同效力，但这种主观判断是否局限于施工合同签订阶段，只要发包人签订时不明知，即使施工过程中知悉了挂靠，那也不影响施工合同效力？对此司法实践中尚未给出统一结论，但笔者认为建设工程往往规模大、造价高，施工合同履行周期较长，因此发包人在后续施工中知道了挂靠情况，但并未提出终止或解除合同的要求，反而默许实际施工人继续进行施工，这种情况下，发包人难属善意，其主观上对于挂靠这种违法行为是纵容放任状态，存在过错，故施工合同认定为无效为宜。
裁判摘要：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，某公司与某公司签订《建设工程施工合同》，某公司为承包方，该合同上加盖了某公司公章和某公司法定代表人马X的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛X列为当事人。某公司与牛X之间签订《内部承包协议书》，只能证明某公司与牛X之间的借用资质或者转包关系。某公司明确表示，其与某公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道某公司与牛X之间的关系。本案无证据证明某公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛X借用某公司的名义与其签订合同，故某公司在签订上述合同时有理由相信承包人为某公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的某公司的利益。某主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束某公司和某公司。一审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。