问题的提出
在笔者近期办理的一起施工合同纠纷案件中，当事人作为整体转包情形下的实际施工人，完成了案涉工程并经竣工验收合格，工程目前也已投产使用。之后实际施工人向承包人报送结算价款1.5亿，但结算审计过程中，各方始终无法就最终工程价款达成一致。最后为尽快解决结算，在实际施工人未参与、未确认的情况下，发承包双方达成一致，共同签章确认了最终结算价款为1亿元。
诉讼过程中，实际施工人将发承包双方均列为被告，要求承包人基于转包合同对其承担工程款支付责任，要求发包人基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司解一》）第四十三条对其承担欠付责任。同时我方主张发承包的1亿元结算，未经实际施工人确认，是发承包基于施工合同而做出的结算，对实际施工人没有约束力，我方同时向法庭申请造价鉴定，经过几轮激烈的庭审交锋，法庭最终同意造价鉴定，并摇号选定了鉴定机构。
司法实践中，实际施工人突破合同相对性主张发包人的欠付责任，发包人的欠付范围往往以实际欠承包人的工程款为限。在上述案件情形下，发承包已结算完毕，价款为1亿，扣除已付款，发包人的欠付范围似无讨论的必要，但案涉工程整体转包，工程均是由实际施工人完成，承包人未参与施工，未投入任何人材机成本，故最终工程价款应当是实际施工人的成本利润反映。本案现在对工程造价鉴定，必然的，会得出一个不同于1亿元的工程价款数额，那问题来了，同一工程出现两个不同数额的工程价款，发包人的欠付范围应如何确定？假设最终造价鉴定结论为1.3亿，已付款为8000万，那么发包人的欠付范围到底是以1亿为准的2000万，还是以1.3亿为准的5000万？
对此，笔者试结合当前法律法规及司法实践中典型案例加以探讨。
问题的分析
司法实践中，《建工司解一》第四十三条在适用上，往往存在主体及责任范围上的争议，但目前这些争议已逐渐明朗，一是在主体上，能够依据该条突破合同相对性的实际施工人只限于转包、违法分包情形的实际施工人，而不包括挂靠及多层转包、违法分包情形下的实际施工人；二是基于该条，发包人对实际施工人承担欠付责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。
虽然本文讨论的问题按性质可归属于发包人欠付范围之内，但实践中对发包人欠付范围的讨论更多侧重于是否包括利息、损失等费用，很少涉及整体转包情形下，当发承包双方的结算价款与承包人（转包方）跟实际施工人的结算价款存在差异，发包人欠付范围又该如何认定？
之所以实践中对此讨论较少，笔者认为主要原因在于：
一方面，此类情形实践中较少发生，转包情形下的承包人与实际施工人在结算问题往往都是合作关系，双方一般是工程价款层面的“利益共同体”，完工后，一般是实际施工人编制结算资料，交由承包人与发包人进行最终结算，结算过程中，实际施工人往往也会以承包人名义参与甚至主导整个结算过程，在没有明确约定或实际施工人授权的情况下，承包人往往不会撇开实际施工人与发包人单独就最终工程价款达成一致，总而言之，实践中的转包，很少出现同一工程存在两个价款的情形。
另一方面，即使出现了上述情形，基于当前司法实践中对《建工司解一》第四十三条的理解与适用，发包人欠付范围的确定似乎并无争议，在《建工司解一理解与适用》一书第448页，最高院明确表示：“本解释规定的欠付工程款应当指发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款。”据此，发包人欠付范围显然是发承包双方的结算价款扣除已付款，发包人仅在该范围内对实际施工人承担责任。
然而，整体转包情形下，发包人欠付范围也应如此认定吗？按照笔者在本文前言部分提出的设想，整体转包，发承包双方的结算价款为1亿，实际施工人经鉴定得出的工程价款为1.3亿，已付款为8000万，那发包人欠付范围是2000万，还是5000万？
对此，不同立场显然会持不同观点，在发包人立场，肯定认为欠付范围是2000万，在实际施工人立场，则肯定主张欠付范围是5000万。
发包人欠付范围应以结算结论来认定
发包人的理由可能会有以下几点：
一、四十三条对发包人欠付范围的划分，仅是发包人欠付承包人的工程款，与实际施工人无关。
如前所述，这不仅是最高院在《建工司解一理解与适用》一书中的观点，亦是大多地方法院的观点，在《建设工程施工合同案件审理指南》一书第85页，江苏高院表示：“根据《建设工程司法解释（一）》第26条第2款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，应当按照工程款扣减已支付工程款之间的差额确定发包人欠付工程款的数额。”既然发包人对实际施工人的欠付责任，只局限在其与承包人的欠款范围之内，那么发承包双方意思表示明确，结算数额是1亿，那么发包人欠付范围显然是2000万。
二、发包人的欠付范围应当严格基于合同相对性原则认定。
转包情形下，会有两个合同关系，一是发承包双方的施工合同关系，二是承包人与实际施工人的转包合同关系，两者分属独立合同，在转包合同未约定实际施工人的结算直接以发承包双方的结算为准的情况下，最高人民法院第五巡回法庭在2019年第5次法官会议纪要中，确立了“转包合同与承包合同应当以独立结算为原则”，故两者之间的结算也应严格基于合同相对性，相互独立，互不关联。据此，实际施工人其实无权约束，发承包双方基于施工合同对工程进行最终结算，那么发承包双方的结算在施工合同的基础上就是合法有效的，发包人欠付范围自然以该结算结论来认定。
三、法庭应当基于公平公正原则尊重当事人意思自治。
如前所述，基于施工合同，发承包双方完全有权对工程进行最终结算，无论双方结算结论是否脱离工程造价实际，只要发承包双方均签字签章认可了结算结论，那么就属于双方真实意思表示，法庭显然应当尊重，不能因为经造价鉴定，工程有了一个新的价款数额，法庭就推翻发承包双方的结算结论，判定发包人以造价鉴定结论为基础，对实际施工人承担欠付责任，这显然违背当事人意思自治原则，亦有违公平公正。
在（2019）陕民终679号案件中，陕西高院认为：“二审中XX公司认可案涉工程系由陕XX公司转包给其，其向XX公司主张权利的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，因此依据该条法律规定，XX公司欠付范围系指XX公司与陕XX公司的工程结算价款与已付款之间的欠付金额，故XX公司的结算对象应是陕XX公司，XX公司作为非法转包情形下的实际施工人，并不能完全突破合同相对性，直接与发包人XX公司依照陕XX公司与XX公司的施工协议进行结算，只能在XX公司与陕XX公司结算后存在欠付情况下，要求XX公司就欠付范围承担责任。”在这个案件中，陕西高院的判定就是基于上述前两点理由。
发包人欠付范围应以鉴定结论来认定
那实际施工人也会有几个理由：
一、同一工程应当同一造价，整体转包情形下，鉴定结论更符合工程造价实际。
一方面，在（2019）青民终50号案件中，青海高院认为：“中XX公司将案涉工程整体转包给青岛XX公司，实际施工人青岛XX公司完成的全部工程量对于刚察发改局来说，即为中XX公司完成的工程量，通过前述分析，案涉工程已验收，已交付使用，刚察发改局应向中XX公司支付工程款。”整体转包情形下，发包人交由承包人完成的工程量，实则全部由实际施工人完成，发包人结算中需要确定的工程量，显然就是实际施工人的工程量，并且工程实际成本、利润、税金这些工程价款构成要素与实际施工人直接相关，故仅从造价角度出发，承包人其实无法与发包人进行结算，若其擅自做主与发包人进行了结算，结算结论显然会脱离工程造价实际。而造价鉴定结论是鉴定机构基于实际施工人的工程量所做出的工程价款认定，显然更符合造价实际，以鉴定结论确定发包人欠付范围更为适宜。
另一方面，实际施工人向发承包双方主张工程价款，请求权基础有所不同，向承包人主张依据转包合同，向发包人主张则依据《建工司解一》第四十三条，对于本文讨论的问题，似乎法庭能够采取分类处理的办法解决，即承包人依据造价鉴定结论向实际施工人承担价款支付责任，发包人依据结算结论向实际施工人承担欠付责任即可。在《福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》的十四条，福建高院认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张建设工程价款的，人民法院应当追加承包人为本案第三人……承包人基于转包、分包合同和发包人基于司法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付实际施工人的债务均归于消灭。因此，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付建设工程价款义务与承包人向实际施工人支付建设工程价款义务构成不真正连带债务案件判决主文可分二项，1、发包人向承包人支付欠付的建设工程价款；2、发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发包人对承包人的债务相应消灭。”福建高院表达的就是上述处理方法。
但在（2021）豫民申9184号案件中，河南高院认为：“本案工程价款是采用财政投资评审中心的审计报告，还是采用工程造价鉴定意见的问题。案涉工程2017年6月30日竣工验收，但长期未按照合同约定进行审计。在一审审理期间才作出财政审核审计报告，一审法院又依据何XX的申请对案涉工程造价也进行了鉴定。两种造价结论不同，鉴定意见比审计报告的造价多出XXX.94元。原审针对案涉工程的造价采取两种标准支付工程款，XX公司支付何XX工程款采用鉴定意见，而市场发展中心在欠付范围内承担支付工程款责任采用审计报告为依据。本院认为，财政局的审计报告和鉴定意见均是证明案涉工程造价的相关证据，当出现两种不同工程造价意见时，应当对两种造价进行审查，采用客观、公正的造价意见，或予以部分采纳。原判对同一工程采取两种造价意见进行判决不当，应当予以纠正。”故上述处理办法本质上使得同一工程出现了两个造价，这种情形本就不应出现，法庭不能为了图省事，为应对实际施工人的不同诉求就同时采纳两个造价，而是应该“对两种造价进行审查，采用客观、公正的造价意见，或予以部分采纳”。9184号案件指令再审后，漯河中院在（2022）豫11民再13号判决中作出最终认定：“关于本案工程价款是采用财政投资评审中心的审计报告，还是采用工程造价鉴定意见的问题。本案中，漯河XX公司出具工程造价鉴定报告系接受法院的委托，该公司具有鉴定资质，该鉴定结论应予采信……故市场发展中心应在涉案工程的未支付工程款XXX.57元的范围内承担责任。”
综上，同一工程应当有且仅有一个造价数额，整体转包情形下，所有工程量均由实际施工人完成，那经实际施工人申请而做出的造价鉴定结论，更符合造价实际，更为客观公正，那发包人欠付范围自然应以造价鉴定结论来确定。
二、整体转包情形下，发承包双方的结算损害实际施工人权益，以鉴定结论确定发包人欠付范围，更符合《建工司解一》第四十三条立法目的。
在《建工司解一理解与适用》一书第442页，最高院表示：“该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。”四十三条之所以赋予转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性，向发包人主张欠付责任的权利，其目的在于倾斜保护实际施工人背后农民工的合法权益。整体转包情形下，发承包双方撇开实际施工人所做出的结算结论，若存在恶意串通或重大遗漏错误的情形，将直接影响到实际施工人背后农民工权益的实现，故司法实践中，应当准许实际施工人通过造价鉴定的方式重新确定工程造价。
在（2019）最高法民再162号案件，最高院认为：“本案中，XX公司与新光XX签订了《工程施工合同》，与陈XX、许XX签订了《项目承包协议》。XX公司根据其与新光XX签订的《工程施工合同》编制竣工结算文件，报送新光XX审核，是其对新光XX主张权利的行为。根据合同相对性原则，XX公司对新光XX主张的工程价款数额，不等同于其对应付陈XX、许XX工程价款数额的自认。故二审判决以XX公司报送的竣工结算文件载明的结算价作为案涉工程款总造价错误，本院予以纠正。陈XX、许XX作为实际施工人，有权对发包人与承包人之间的结算提出异议，但应提供充分证据证明其主张，包括通过申请司法鉴定的途径再确定工程造价。”本案中，最高院就明确在发承包双方已确定工程造价的情况下，实际施工人可以通过造价鉴定再确定工程造价，那新的工程造价显然应当作为发包人欠付范围的认定基础。
《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第十二条，对于合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理这一问题，湖南高院认为：“建设工程施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。”本条中，虽然湖南高院处理的是，合同均无效情形下，发承包双方结算与承包人与实际施工人结算存在差额该如何处理，但背后隐含的意思仍是实际施工人的结算结论应当作为认定工程价款的基础，那回到我们讨论的问题下，显然实际施工人的造价鉴定结论也应当是认定发包人欠付范围的基础。
在本所史鹏舟律师编写的《建设工程实际施工人法律问题深度解析》一书第129页，也认为：“如果实际施工人有证据证明发包人与施工企业达成的结算金额存在重大遗漏、错误等情形，进而实质上影响到实际施工人权利的实现，实际施工人可申请法院委托造价机构对发包人与施工企业的结算造价进行司法鉴定，以司法鉴定的结算金额作为案涉工程的结算造价。”表达的也是相同意思。
综上，整体转包情形下，既然发承包双方刻意在实际施工人未参与、未确认的情形下，进行最终结算，那结算结论大概率会损害实际施工人的合法权益，这种背景下，应当准许实际施工人在提供初步证据的情况下通过造价鉴定重新确定工程价款，并要求发包人按照造价鉴定结论确定其欠付范围，这更符合《建工司解一》倾斜保护实际施工人背后农民工权益的立法目的。
结语
整体转包情形下，实际施工人基于四十三条向发包人主张欠付责任，在发承包双方结算结论与工程造价鉴定结论存在差异的情况下，发包人欠付范围该如何确定，经笔者分析，无论持何种观点，均有较为充分的理由。对此，一方面，该问题有待最高院进一步明确，也需要法院在碰到该问题时，进行更为全面充分的说理与阐述，从而进行准确判断；另一方面，也需要我们专业律师，碰到该问题时，基于不同立场，深入掌握问题性质，精准确定诉讼策略，从而更好维护当事人合法权益！