一、引言
在当今婚姻家事案件中，离婚案件比例居高不下，而伴随着离婚案件衍生的要求“小三”（即婚外第三者）返还款项的赠与合同纠纷案件也时有发生。那司法实践中，法院是否会一定支持返还呢？现笔者拟通过对自己近日办结的一起“原配”起诉“小三”的赠与合同纠纷案件进行分析，以期探讨“小三”是否应当返还款项的问题
二、案情简介
徐某女与张某男于2005年9月8日登记结婚。2019年12月张某男与李某女相识，继而发展成不正当男女关系。期间，张某男与李某女之间存在多笔转账。2023年1月，徐某发现了张某男与李某女的不正当男女关系。张某男于2023年1月25日出具一份《出轨保证书》，确认张某男多次使用共同财产转账给婚外第三者累计达约30万元。
同时，李某女提供农业银行转账流水表明向张某男转款200229元，同时出具了对应的借条。同时，李某女还提供了招商银行、农业银行信用卡消费记录流水，主张张某男通过刷卡器刷卡套现转入其银行卡322301.3元，再加之李某女微信转给张某的，合计李某女转账张某男607050.3元。
最后，根据李某女提供的银行转账流水，里面也涉及张某男银行转账给李某女，再加之张某男上述微信转账给李某女的，张某男合计向李某女转款593116.74元。
三、争议焦点
1、信用卡套现能否认定属于张某所为；
2、涉案款项性质全部是赠与还是有涉及偿还借款、刷信用卡等其他情形?
3、双方互相转款能否抵销？明确写了借条的款项是否可以抵扣？
四、代理律师意见（代理第三者应诉）
1、通过对李某女信用卡消费记录与张某男银行卡入账记录进行整理制表，得出二者在时间、金额上能相互对应，因此，张某男刷李某女信用卡存在民事上的高度盖然性；
2、李某女与张某男在微信和银行卡存在互相转款，合计后李某女的转款金额已超过了张某男的转款金额，因此，二者抵销后，李某女无需再返还任何款项。
3、本案案由是赠与合同纠纷，但本案并非单纯张某男向李某女转款，双方并非单纯的单方赠与关系，而是存在互相转款、借款等多个法律关系。
4、本案有20多万是李某女借款给张某男，双方虽然是借款关系，但根据徐某女自己提交的录音，表明其知悉该借款且同意共同还款以及同意在应返还款项中扣除，因此，双方已达成就该借款抵消的意思表示，且有利于减轻当事人诉累和节约司法资源。
五、裁判结果
法院基本采纳上述代理意见，驳回徐某女全部诉讼请求。
六、办案经验总结
（一）作为“原配”，应如何追讨男方赠与给“小三”款项？
1、尽量先固定男方与婚外第三者在一起的证据，例如手机相册或者第三方平台中的亲密照片，从而让法院内心确定双方存在不正当关系。本案就是因为原配通过男方手机取得了与小三在一起的亲密照，以及让男方签署了再不出轨的承诺书；
2、尽量取得男方支持，一起追讨婚外第三者，这在婚外第三者抗辩中会比较有利。本案最后原配被驳回全部诉讼请求，与男方站在小三这边有很大关系，信用卡等事实都自动承认了，提供了很多不利于原配有利于小三的银行流水；
3、尽量不认可男方与婚外第三者之间的借款关系，否则法院会在赠与金额中抵销，甚至认可是夫妻共同债务，最好是主张男方赠与给婚外第三者款项与后续借款等是不同法律关系，分开处理，让婚外第三者另行追男方。本案中，原配对于小三主张男方有借款事实轻易承诺，且在电话沟通中主动同意抵销，这才导致全部败诉。
（二）作为婚外第三者，如何注意降低自身经济风险？
1、如果是在不知男方是已婚情况下与其交往，建议固定相关证据，例如录音、聊天记录（交往时就需核实其婚姻状况），这对于出轨是否存在过错，是否应当支付赠与款项利息有直接关系，；
2、尽量不将信用卡、银行卡借给男方刷卡使用，否则后期男方否认，很难取证是男方刷卡还是其自身使用；
3、如果是大额借款，建议最好签署借条并约定利息，同时有微信等聊天记录佐证，如果可以，签署与前期赠与相抵消的书面文件， 以免被原配起诉追讨。