律师观点分析

上诉人陈XX因与被上诉人XXXX公司（以下称“XXXX公司”）、原审第三人成都XX公司（以下称“成都XX公司”）劳动争议一案，不服XX省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈XX及其委托诉讼代理人黄高声，被上诉人XXXX公司的委托诉讼代理人庄XX、许XX，原审第三人成都XX公司的法定代表人程X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、上诉人认为与其建立劳动关系的是被上诉人，而非原审第三人。1.上诉人进入被上诉人处上班后，被上诉人均是以公司名义向上诉人发放工资，并直接打入上诉人名下银行卡，上诉人在一审提交的银行流水清单可以证明。被上诉人在一审庭审中也承认由公司直接向上诉人发放。2.上诉人在一审提交“职工医疗互助活动团体报名申请表”，该表是被上诉人为公司职工申请医疗互助活动的依据，里面明确记载参加活动职工人数，且由公司在上面予以盖章确认，而该申请表名册也有登记上诉人的名字。只有属于被上诉人正式职工的才会被登记在上面，非正式职工是享受不到医疗互助福利的。3.上诉人自2010年12月到被上诉人处上班，从未变更过工作岗位，一直都是在被上诉人处上班，一直都是由被上诉人发放工资的，不知道有第三人的存在，上诉人与第三人从未有过任何的接触。被上诉人与第三人提供的《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》、委托函、明细表等无法证明第三人派遣上诉人到被上诉人处上班的行为。4.上诉人入职时间是2010年12月份，而第三人公司成立的时间是2011年4月26日，且于2017年6月18日才取得劳务派遣许可证的。上诉人入职时，第三人公司尚未注册成立，况且第三人公司是在四川省注册成立的，上诉人不可能与其建立劳动关系，本案根本就不存在所谓的派遣行为，上诉人一直都是被上诉人的员工，只是被上诉人为了规避法律责任的一种变相操作。综上，上诉人从入职以来均是由被上诉人发放工资，在被上诉人的场所上班，与被上诉人建立劳动关系。二、本案的用工不符合劳务派遣的法律规定，上诉人与第三人不可能存在派遣行为。上诉人从入职至今，几年时间均是在相同岗位上工作（漳州XX厂设备部-地磅岗位：是执行公司财务一体化相关职能的重要岗位，未经培训是上不了岗），该工作并非是临时性的，且具有不可替代性，不符合劳务派遣的形式。三、退一步讲，即使本案存在派遣行为，那么所谓的派遣行为应当叫做“逆向派遣”或叫“反向劳务派遣”（指劳动者已经与用人单位发生了劳动关系，用人单位不与劳动者签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在用人单位从事劳动），且是无效的，本案应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。四、退一步讲，若法院认定本案存在派遣行为的，那么被上诉人与第三人均存在非法用工的行为。1.第三人未经许可，擅自经营派遣业务。本案中第三人于2017年6月18日取得劳务派遣许可证，却于2016年1月1日与被上诉人签订《劳务派遣协议书》，明显违反了《劳动合同法》第五十七条第二款规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务。2.根据《劳动合同法》第五十九条规定，用人单位须为劳动者缴纳社保保险费，第三人与被上诉人均未能替上诉人缴纳社会保险，应承担赔偿责任。3.根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定，本案中被上诉人自称上诉人是被派遣员工，但其在决定使用被派遣员工时，并未告知上诉人本人，也未能提交给职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定，便自行与第三人签订派遣协议，明显违反法律法规及规章的规定。综上，本案上诉人工作几年时间至始至终均是由被上诉人发放工资的，对被上诉人与第三人签订的一系列材料均不知情，上诉人是与被上诉人建立劳动关系的。
XXXX公司答辩称，陈XX请求确认与XXXX公司存在劳动关系不符合事实，陈XX与成都XX公司存在劳动关系，陈XX系成都XX公司派至XXXX公司工作，并非与XXXX公司建立劳动关系。陈XX于2017年10月31日与成都XX公司解除劳动关系，并签订了《解除劳动合同协议书》。协议中第一条约定：“甲乙方共同确认，双方劳动关系于2017年10月31日解除。”可以看出，陈XX确认与成都XX公司存在劳动关系。同一个员工在同一个工作岗位不可能存在两个劳动关系，陈XX已经确认其与成都XX公司存在劳动关系，陈XX与XXXX公司之间就不可能存在劳动关系。综上所述，陈XX的请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
成都XX公司答辩称，第三人与陈XX存在劳动关系，当时水泥厂注销的时候，第三人有相应的补偿。
陈XX向一审法院起诉请求：1.依法判令确认陈XX与XXXX公司存在劳动关系；2.判令XXXX公司依法赔偿陈XX从2010年12月至2017年10月期间的社会保险费用和住房公积金共计87576.72元；3.判令XXXX公司依法弥补工作期间，同工同酬的工资差额114782.5元；4.判令XXXX公司赔偿工作期间未依法为陈XX办理社会保险，致使陈XX在失业期间无法领取失业金的损失赔偿金20650元。
一审法院认定事实：XXXX公司漳州XX厂（以下称“XXXX公司漳州XX厂”）系XXXX公司分公司，于2001年4月5日成立并经XX省长泰县工商行政管理局登记取得营业执照，2018年12月3日注销登记。
成都XX公司（以下称“成都XX公司”）于2011年4月26日成立并经工商行政管理部门登记取得营业执照，2017年1月6日名称变更为成都XX公司，2017年6月18日经成都市人力资源和社会保障局核准取得劳务派遣许可证。
2012年2月28日、2013年2月28日、2014年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日，成都XX公司分别与XXXX公司漳州XX厂签订《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》，约定由成都XX公司向XXXX公司漳州XX厂承包劳务，承包范围为从熟料库底至水泥库顶的生产现场巡检区域及其它一般临时性顶岗岗位（如地磅、化验室、生产质量控制、仓管、门卫等岗位）。
2010年12月，陈XX到XXXX公司漳州XX厂上班，工作岗位为地磅岗位司磅员。陈XX均未与XXXX公司漳州XX厂、成都XX公司签订劳动合同。2015年2月至2017年1月，成都XX公司出具书面委托函及明细表，委托函载明成都XX公司委托XXXX公司代付成都XX公司工人工资，明细表中载明应支付陈XX2015年1月至2016年11月的月工资。2017年9月18日，XXXX公司漳州XX厂与成都XX公司签订一份补充协议，双方确认XXXX公司漳州XX厂于2017年8月31日停止生产，2017年1月至8月31日期间成都XX公司向XXXX公司漳州XX厂派遣人员名单及薪酬发放情况。
2017年10月31日，成都XX公司与陈XX签订《解除劳动合同协议书》，载明“甲方成都XX公司，乙方陈XX。鉴于XXXX公司漳州XX厂的土地、厂房被漳州市龙文区人民政府征收，公司与漳州XX厂已提前终止劳务外包协议。现经甲乙双方协商，自愿同意解除劳动合同（包括事实劳动合同关系、无固定期限劳动合同关系），并达成如下协议条款。一、甲乙方共同确认，双方劳动关系于2017年10月31日解除。二、甲方同意向乙方支付经济补偿金17000.2元，甲方于乙方办理离职手续并腾空交还漳州XX厂生活区租用住房后五个工作日内付清。三、乙方按照甲方通知要求于2017年10月31日前签署本协议的，甲方另奖励乙方一个月员工个人平均工资2428.6元。四、乙方义务：乙方应于本协议签署之日起5个工作日内按照甲方离职交接的相关规定和要求办理完毕所有移交手续，并在漳州XX厂通知的搬迁截止日前腾空并交还漳州XX厂生活区租用住房。五、双方确认，除上述约定事项外，无其他争议，自愿放弃仲裁或诉讼权利……。”陈XX在协议书上签名，成都XX公司在协议书上盖章确认。同日，陈XX出具书面收条交付成都XX公司，收条载明“本人陈XX，身份证号码350XXXX1981××××××××，收到成都XX公司解除劳动合同关系后的相关全部补偿金含赔偿金人民币19428.8元大写（壹万玖仟肆佰贰拾捌元捌角），收款人签名：陈XX。”
2017年10月31日，陈XX出具一份《劳动合同解除声明书》给XXXX公司，声明书载明“本人已与成都XX公司签署《解除劳动合同协议书》，同意漳州XX厂给与3500元补偿金，不再与漳州XX厂有劳动关系方面的劳动争议。声明人：陈XX。”
2018年9月6日，陈XX向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认陈XX与XXXX公司漳州XX厂存在劳动关系；2、XXXX公司漳州XX厂赔偿陈XX自2010年12月至2017年10月期间的社会保险费、住房公积金87576.72元；3、XXXX公司漳州XX厂支付同工同酬工资差额114782.5元；4、XXXX公司漳州XX厂赔偿陈XX未依法为其办理社会保险费导致失业期间无法领取失业金20650元。2019年1月9日，漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会作出漳龙文劳人仲案[2018]156号裁决书，裁决书载明“……驳回陈XX的仲裁请求……。”陈XX不服仲裁裁决，于2019年1月31日向一审法院提起诉讼，XXXX公司、成都XX公司未提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。…”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议...。”本案中，XXXX公司漳州XX厂与成都XX公司签订《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》，约定由成都XX公司向XXXX公司漳州XX厂承包劳务，承包范围为从熟料库底至水泥库顶的生产现场巡检区域，及其它一般临时性顶岗岗位（如地磅、化验室、生产质量控制、仓管、门卫等岗位）。从载明内容可证明成都XX公司系劳务派遣单位和用人单位，XXXX公司漳州XX厂系用工单位。
陈XX与成都XX公司签订《解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，应认定合法有效。从《解除劳动合同协议书》载明内容，说明成都XX公司与XXXX公司已提前终止劳务外包协议；陈XX与成都XX公司存在劳动关系，双方劳动关系于2017年10月31日解除，并由成都XX公司支付陈XX相应解除劳动关系经济补偿金。成都XX公司提交的委托函和明细表，从载明内容可说明成都XX公司书面委托XXXX公司代付成都XX公司工人工资，其中包括应支付陈XX自2015年1月起至2017年8月止的每月工资。提交的《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》，从载明内容可说明成都XX公司向XXXX公司漳州XX厂承包劳务，承包范围包括地磅司磅等岗位。而陈XX从事工作岗位为地磅岗位司磅员。故上述证据之间能相互印证，形成证据链，可认定成都XX公司与陈XX之间建立劳动关系，系用人单位，XXXX公司漳州XX厂系用工单位的事实有优势证据证明，一审法院予以确认。因XXXX公司漳州XX厂已被XXXX公司申请注销。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故XXXX公司系本案适格被告。
本案XXXX公司与陈XX之间未建立劳动关系，陈XX要求确认与XXXX公司存在劳动关系及赔偿相应社会保险费、住房公积金、同工同酬工资差额及失业金等诉求依据不足一审法院不予支持。成都XX公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十九条、第三十一条规定，判决：驳回陈XX的诉讼请求。案件受理费10元，由陈XX负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。上诉人陈XX对一审判决查明的事实“成都XX公司出具书面委托函及明细表，委托函载明成都XX公司委托XXXX公司代付成都XX公司工人工资，明细表中载明应支付陈XX2015年1月至2016年11月的月工资”有异议，陈XX认为其每月领取的工资系XXXX公司漳州XX厂发放的，并不是成都XX公司。经查，2010年12月陈XX到XXXX公司上班，XXXX公司按月通过银行转账方式支付陈XX622XXXX0284XXX中国农业银行工资卡，XXXX公司对此也认可，只是抗辩是代第三人支付，该抗辩虽有成都XX公司出具书面委托函及明细表，但不符合《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）和1989年9月30日国务院批准的《关于工资总额组成的规定》有关劳动关系工资支付方式和工资由用人单位直接支付劳动者的规定，因此XXXX公司辩解其系代三人发放工资的理由不能成立。综合本案一、二审证据和庭审调查了解的事实，以及陈XX自2010年12月起就在XXXX公司工作的岗位职责等事实来看，其系XXXX公司工人的事实较其系第三人工人的事实有更优势证据，虽然第三人在一审中有提供解除劳动合同协议书、收条和劳动合同解除声明书，但该组证据并不能排除陈XX在2010年12月至2017年10月为XXXX公司提供劳动、建立劳动关系的事实，因此，陈XX认为其系XXXX公司工人的异议事实成立。各方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院对各方没有争议的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1.陈XX与XXXX公司是否存在劳动关？2.XXXX公司是否需要向陈XX支付同工同酬的工资差额87576.72元？3.XXXX公司是否需要向陈XX赔偿工作期间未依法为陈XX办理社会保险，致使陈XX在失业期间无法领取失业金的损失赔偿金20650元？4.XXXX公司是否需要为陈XX缴纳从2010年12月至2017年10月期间的社会保险和住房公积金？本院分析认定如下：
一、关于陈XX与XXXX公司是否存在劳动关系的问题？
本院认为，未订立书面劳动合同，双方就是否存在劳动关系产生争议的，参照原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”2010年12月，陈XX到XXXX公司上班，工作岗位为地磅岗位司磅员。陈XX均未与XXXX公司、成都XX公司签订劳动合同。在一审审理过程中，陈XX提供2016年5月2日-2017年5月2日时间段银行卡交易明细清单，显示XX漳州XX厂每月通过“999999”账户支付陈XX622XXXX0284XXX中国农业银行工资卡。陈XX在一审还提交职工医疗互助活动团体报名申请表、XX漳州XX厂职工医疗互助活动人员名册（包含2014、2015年）均有上诉人陈XX，且该报名申请表还有加盖XX漳州XX厂公章和漳州市龙文区总工会公章，足以证明上诉人陈XX系被上诉人XX漳州XX厂职工，上诉人陈XX主张其与被上诉人XXXX公司于2010年12月至2017年10月存在劳动关系的请求有事实与法律依据，本院依法予以支持。被上诉人XXXX公司辩称其系受第三人委托代发工资、第三人辩称上诉人陈XX系其职工的理由不能成立。
二、关于XXXX公司是否需要向陈XX支付同工同酬的工资差额87576.72元的问题？
本院认为，同工同酬是劳动法确立的一项基本原则,是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬。由于劳动者存在个体差异,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。本案中，上诉人提供的证据不足以证明其从事的岗位从未享受到节假日加班、年休假的工资待遇以及绩效工资系数的标准只为相同岗位人员的0.5系数,故上诉人陈XX上诉请求XXXX公司支付同工同酬工资差额87576.72元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
三、关于XXXX公司是否需要向陈XX赔偿工作期间未依法为陈XX办理社会保险，致使陈XX在失业期间无法领取失业金的损失赔偿金20650元的问题？
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定:“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的”。《XX省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”上诉人在被上诉人处工作期间,被上诉人作为用人单位理应依法为上诉人缴纳失业保险费,被上诉人未为上诉人缴纳失业保险费,致使上诉人在失业时无法按规定享受失业保险待遇，被上诉人对上诉人该损失依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定:“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月”。《XX省失业保险条例》第二十条规定：“失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如下：（一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放；（二）累计缴费时间满十年不满二十年的，按当地法定最低工资的百分之七十五标准发放；（三）累计缴费时间满二十年以上的，按当地法定最低工资的百分之八十标准发放。”第十九条规定：“……每满一年领取两个月失业保险金，……领取失业保险金的期限最长不超过二十四个月。”XX省人民政府《关于公布我省最低工资标准的通知》闽政（2017）19号规定：……龙文区最低工资标准为1500元，从2017年7月1日起执行。上诉人在被上诉人处的工作年限为6年10个月,故被上诉人应向上诉人支付失业金1500元/月×70%×18个月=18900元，超过部分本院不予支持。
四、关于XXXX公司是否需要为陈XX缴纳从2010年12月至2017年10月期间的社会保险和住房公积金的问题？
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述司法解释，对于社会保险纠纷，人民法院受理案件的范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。本案中，陈XX请求XXXX公司为其缴纳从2010年12月至2017年10月期间的社会保险，并非没有办理社会保险且不能补办导致赔偿问题，陈XX该项请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予支持。国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定:“违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。”住房公积金的征收，依法由行政主管部门审查、核定，最高人民法院相关司法解释均没有将公积金纠纷纳入劳动争议范围，故上诉人该项请求不属于本案审理范畴,本院依法不予审查。
综上所述，上诉人陈XX的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销XX省漳州市龙文区人民法院(2019)闽0603民初386号民事判决；
二、确认上诉人陈XX与被上诉人XXXX公司于2010年12月至2017年10月期间存在劳动关系；
三、被上诉人XXXX公司应于判决生效之日起十日内赔偿未依法为上诉人陈XX办理社会保险导致失业期间无法领取失业金的损失18900元；
四、驳回上诉人陈XX的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由XXXX公司负担。
本判决为终审判决。