律师观点分析

上诉人钟楼区南XX鲜而XXX（以下简称鲜而XXX）因与被上诉人北京XX公司（以下简称XX公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲜而XXX上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人XX公司承担。事实和理由：1.被上诉人注册的第43类注册商标系图文组合商标，被上诉人对该商标享有专有使用权，但是该商标是一个整体，被上诉人应当将其作为一个整体使用。然而被上诉人在实际要求保护中，对该图文商标进行了拆分，实际上要求单独对“鲜入唯煮”的文字部分加以保护，但被上诉人从未取得“鲜入唯煮”文字商标注册权，其主张违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条关于不得自行改变主张商标图样的规定。故上诉人合法使用“鲜入围煮”文字，不应认定为与被上诉人的图文组合商标构成近似。2.案外人曹X是第35类注册号第294XXXX5402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标权人，该商标包括广告、推销等服务项目，上诉人与案外人曹X签订了“加盟协议书”，约定上诉人有权使用该注册商标。上诉人在自己的服务场所内、店面门头上、纸巾盒的服务用品上使用“高庭粤鲜入围煮”标识，系对享有的服务商标权的合法使用。3.一审判决赔偿额偏高，被上诉人也应承担部分案件受理费。
被上诉人XX公司辩称：1.商标是用来区分服务和产品来源的，识别商标最主要的靠呼叫功能，相关公众相互传播的也是商标的呼叫部分，因此，本案中上诉人使用的标识与被上诉人的注册商标构成近似。注册商标只能在核定的使用范围内使用，上诉人获得授权的商标注册类别是第35类，且在被上诉人公证侵权之后才注册的，上诉人经营类别并不是广告、推销，而是第43类的餐饮。而且，上诉人在实际经营者突出使用“鲜入围煮”，并没有规范使用“高庭粤鲜入围煮”。故上诉人主张其系合理使用所获授权的服务商标的理由不成立。2.一审判决酌定赔偿数额与本地区其他法院的差距并不大，在统一的裁判标准上，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判决鲜而XXX立即停止使用侵犯第XXX号“”注册商标专用权行为，包括但不限于拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2、判决鲜而XXX赔偿XX公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币8万元；3、由鲜而XXX承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：XX公司系第XXX号“”注册商标的专用权人，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办酒宴；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆（截止）。
第294XXXX5402号“高庭粤鲜入围煮”商标注册人为案外人曹X，注册有效期为2019年2月7日至2029年2月6日，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）:通过网站提供商业信息；市场营销；特许经营的商业管理；开发票；寻找赞助；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；绘制账单、账目报表；饭店商业管理；广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品（截止）。
2019年1月17日约19：06，江苏XX的委托代理人柯XX和江苏省南京市石城公证处的公证员陈X、公证工作人员周某，来到位于江苏省常州市横兴XX欣丽都4-4，门头名称为“高庭粤鲜入围煮打边炉”的店铺，店铺内挂有“钟楼区南XX鲜而XXX”等字样的证照，柯XX对店铺内部情况、证照、菜单等进行拍照。柯XX以普通消费者的身份进行消费，并取得了POS签购单一张，预结单一张，江苏省增值税普通发票一张。后上述人员离开店铺，柯XX对该店铺外观门头进行了拍照。公证员及公证工作人员现场监督了上述消费、截屏、拍照的全过程。2019年1月22日，该公证处出具了（2019）宁石证经内字第340号公证书。
庭审中，XX公司代理人当庭出示手机，显示鲜而XXX以“鲜入围煮”的名义在外卖平台进行线上销售。XX公司就诉请的因制止侵权行为而实际支出费用，提供了餐费票据437元、公证费票据700元、律师费票据4000元。
另查明，鲜而XXX成立于2018年10月8日，个体工商户，经营者为周展。登记经营场所位于常州市钟楼区XX，经营范围为食品经营。XX公司成立于2007年8月30日，经营资本100000元，经营范围为热食类食品制售；冷食类食品制售；自制饮品制售，限普通饮品；预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。
一审法院认为，XX公司系第XXX号“”注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。XX公司的“”图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。鲜而XXX提供的商品/服务与XX公司提供的商品/服务属于同一类商品/服务，鲜而XXX的门头、店招、餐具、餐桌、菜单、POS机小票以及外卖平台宣传内容中，突出使用了“鲜入围煮”四个字，该“鲜入围煮”文字与XX公司的“”注册商标比对，虽然“围”与“唯”字不同，但二者的读音相同。虽然两种标识的字体排列不同，但两组文字的识别及呼叫习惯所起到的呼叫功能基本一致，鲜而XXX对“鲜入围煮”文字的使用，与原告的权利商标构成近似。
根据相关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，第XXX号“”的核定使用商品/服务项目为43类，XX公司提供的商品/服务内容为食品制售等，符合该商标核定使用项目。鲜而XXX提供的商品/服务亦为食品制售，但其因加盟而取得的第294XXXX5402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标核定使用商品/服务项目为35类。鲜而XXX称其使用该商标符合饭店商业管理、广告宣传项目，但该35类的饭店商业管理、广告宣传的服务对象应是市场经营者，而非终端商品/服务的消费者。鲜而XXX向终端消费者提供的食品制售等商品/服务，其使用“鲜入围煮”标志的行为，诸如通过门头、店招、餐具、餐桌、菜单等方式使用，明显不属于第294XXXX5402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标核定使用的商品/服务项目。
鲜而XXX在相同商品/服务或类似商品/服务上使用与XX公司权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，其行为属于侵犯XX公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于鲜而XXX应承担的赔偿责任，XX公司未能提供其因鲜而XXX侵权行为所遭受的损失依据，也未能提交鲜而XXX因侵权的获利，同时XX公司也未就其商标的知名度及影响力等提供相应的证据。一审法院结合鲜而XXX的设立时间、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、主观过错等因素综合考量后酌定损失金额。对于XX公司为制止侵权行为的公证费及取证餐费支出，一审法院结合实际情况予以酌定支持。对于XX公司支出的律师费用，予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、鲜而XXX立即停止使用侵犯第XXX号“”注册商标专用权的行为；拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；二、鲜而XXX于本判决生效之日起十五日内赔偿XX公司经济损失及维权合理开支费用共计20000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。案件受理费900元，由鲜而XXX负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，当事人对一审查明的事实均无异议，本院亦予确认。本院另查明，（2019）宁石证经内字第340号公证书所附照片显示，鲜而XXX在店招、菜单、员工制服、POS签购单等多处使用“鲜入围煮”字样。
本院认为：
一、鲜而XXX涉案行为侵犯了XX公司注册商标专用权
XX公司系第XXX号“”注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品/服务类别上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。
本案中，首先，第XXX号“”注册商标核定使用商品/服务项目为43类，XX公司提供的商品/服务内容为食品制售等，符合该商标核定使用项目。而鲜而XXX提供的商品/服务亦为食品制售，与第XXX号“”注册商标核定使用商品/服务类别相同。其次，XX公司的“”图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。鲜而XXX的门头、店招、餐具、餐桌、菜单、POS机小票以及外卖平台宣传内容中，突出使用了“鲜入围煮”四个字，该“鲜入围煮”文字与XX公司的“”注册商标比对，虽然“围”与“唯”字不同，且字体、排列亦不相同，但二者的读音相同，呼叫方式相同。在文字商标或者包含文字的组合商标中，呼叫方式是最为重要的近似认定标准之一。故本案中鲜而XXX对“鲜入围煮”的使用构成商标性使用，与第XXX号“”注册商标构成近似。鲜而XXX在相同商品/服务上使用与XX公司权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，其行为属于侵犯XX公司注册商标专用权的行为。
关于上诉人提出的涉案行为系对第294XXXX5402号注册商标“高庭粤鲜入围煮”合法使用的意见，本院审查认为，虽然上诉人与案外人曹X签订了“加盟协议书”，约定上诉人有权使用曹X的“高庭粤鲜入围煮”注册商标，但是该商标核定使用商品/服务项目为35类，并不包括向终端消费者提供食品制售等服务。故上诉人的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
鲜而XXX的涉案行为侵犯了XX公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
因XX公司并没有提供鲜而XXX因侵权所得利益，也没有提供其因侵权所受损失的相关证据，故一审法院适用法定赔偿方式确定鲜而XXX的赔偿数额，符合法律规定。一审法院结合鲜而XXX的设立时间、经营规模、侵权行为的性质、主观过错等因素，且考虑了XX公司为制止侵权的合理开支，综合考量后确定赔偿额为20000元，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人钟楼区南XX鲜而XXX负担。
本判决为终审判决。