湖南XX长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第01361号
上诉人（原审被告）湖南XXXX公司，住所地湖南XX长沙市天心区劳动西XX。
法定代表人陈XX，董事长。
委托代理人罗XX，湖南XX律师。
委托代理人李X，湖南XX律师。
被上诉人（原审原告）湖南XX公司，住所地湖南XX长沙市开福区新港镇新安寺村南城XX。
法定代表人谭XX，董事长。
委托代理人张X，湖南XX律师。
委托代理人张X，湖南XX律师。
上诉人湖南XXXX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南XX长沙市开福区人民法院（2014）开民二初字第01941号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：XX公司为承建“长沙中央直属储备肉冷库”工程项目的需要成立了湖南XXXX公司长沙中央直属储备肉冷库项目经理部。该项目部于2011年10月24日作为甲方与XX公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土购销合同》，合同对混凝土的数量（暂定混凝土合同供应方量为全部工程结束的所有方量）、结算价格（强度等级从C10至C50每立方米240元至340元不等，以上单价为固定单价，不因材料价格浮动而调价，2期，2011年10月—2012年4月）、货款结算及支付（按实际供货量结算，甲、乙双方指定专人于每月月初结算上月货款及相关费用，并签署结算单，当月货款第二个月内全部结清）、违约责任（甲方保证按合同支付价款，如违约，甲方应从违约之日起按欠付价款每天支付千分之五的违约金）、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，XX公司按照合同的约定向XX公司提供混凝土，XX公司没有按照合同的约定向XX公司支付货款。经结算，从合同签订履行后至2013年1月22日XX公司共计向XX公司提供价值XXX元的混凝土，XX公司已支付XX公司混凝土货款XXX元，尚欠XX公司混凝土货款XXX元未予支付。另查明，XX公司承建的“长沙中央直属储备肉冷库”工程项目于2013年竣工。
原审法院认为：XX公司、XX公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效；XX公司按照合同的约定履行了义务，XX公司未能按照合同约定履行支付XX公司货款义务，在结算完毕后XX公司未按合同中“当月货款第二个月内全部结清”的约定支付XX公司的货款，故XX公司要求XX公司支付截至2013年1月22日的混凝土货款XXX元的诉讼请求，原审法院予以支持；关于XX公司要求XX公司支付截至2014年5月27日止的违约金931088元，并支付自2014年5月28日起至欠款付清之日止的后续违约金（合同约定按日率5‰计算，XX公司自愿调整为按中国人民银行同期贷款利息的四倍的标准计算）的诉讼请求，因结算完毕后XX公司未按合同中“当月货款第二个月内全部结清”的约定支付XX公司的货款，XX公司构成违约，依法应当承担违约责任，虽XX公司、XX公司最后一次结算时间为2013年1月22日，但XX公司未能提交收到货款XXX元的具体时间的证据，故本案的违约金计算节点无从确定，原审法院酌情认定违约金计算时间从XX公司起诉的次日起即2014年6月4日起至全部货款清偿之日止；关于XX公司要求XX公司承担XX公司为实现债权而支付的律师代理费300000元的诉讼请求，因XX公司提交的收款收据未能确切证明实现债权费用的真实存在，故XX公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、XX公司在本判决生效之日起五日内支付给XX公司混凝土货款XXX元；二、XX公司在本判决生效之日起五日内支付给XX公司从2014年6月4起至全部货款清偿之日止的违约金（以XXX元为计算基数，按同期银行贷款年利率四倍的标准计算）；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费37051元、保全费5000元，共计42051元，由XX公司承担2051元，由XX公司承担40000元。
上诉人XX公司不服，上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；二、请求二审法院判定由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：1、双方没有结算。被上诉人提供的“销售对账单”、“销售结算凭单”不是双方的结算单，虽然都是按月制作，有谢XX、周X的签字，但该二人没有代表上诉人与被上诉人结算的权力。合同第十一条约定享有结算权利的项目负责人处虽然没有填写，但根据事实和惯例，该项目负责人即为合同落款处签字的陈XX，因此只有陈XX具有结算和变更合同的权力。2、被上诉人提供的2012年5月至8月的4张销售结算凭单上谢XX签名的落款同为2012年8月27日，2012年9月至11月的3张销售结算凭单上周X签名落款同为2012年12月5日，可以看出该所谓的销售结算凭单均为事后补签，显然不是按月结算的。3、被上诉人提供的两张对账单上虽然加盖了项目经理部的印章，但该印章上明确载明了“对外借贷、担保、结算证明及签约无效”的字样，因此即便加盖了该印章也不构成结算。4、双方虽然在合同中约定为按月结算、付款，但根据行业惯例和事实，都是在工程完工后进行最终结算的，上诉人向被上诉人付款一般都是按工程进度进行付款，在工程开始之前，均为委托具有资质的第三方对工程进行预算并出具预算报告，预算报告中就包含了混凝土的使用量。5、工程完工后，被上诉人主张的剩余货款与工程竣工审计报告存在较大差异，且被上诉人不能就其主张贷款数额提供符合双方约定的依据，故双方没有进行最终结算。6、一审认定被上诉人总共提供了价值432万多元的货物与上诉人认定的总货款425万多元差距不大，上诉人予以认可。7、一审认定上诉人支付了147万元货款，与事实不符，上诉人实际已经支付了247万元，因此根据被上诉人的诉求和一审认定的事实，上诉人只需向被上诉人支付185万多元的货款。8、基于上诉人和被上诉人没有结算，且双方也没有就欠付金额达成一致，加之被上诉人也没有根据合同第八条第5款约定提供有效的收款收据，上诉人根据合同约定的付款条件没有成就，自然不能向被上诉人支付剩余货款，上诉人不构成违约，无须向被上诉人承担违约责任，一审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。
被上诉人XX公司针对上诉人XX公司的上诉，答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、谢XX、周X系涉案项目部工作人员，其二人具有代表上诉人结算的权力，根据被上诉人一审提交的送货小票可以看出谢XX、周X系涉案项目部的材料员，是上诉人授权的材料签收员，其二人具备对混凝土数量确认的权利，且合同中没有约定结算人，故被上诉人和上诉人授权的材料签收员之间的结算是具有法律效力的。2、双方的结算是根据合同条款以及送货小票进行结算的，其落款日期并不影响结算的效力，且在实际操作中，几个月一起结算是很正常的。3、虽然结算单上加盖的项目部印章载明了对外担保结算证明等无效的字样，但是该印章系上诉人所刻制并对外使用的印章，其证明了谢XX、周X是其项目部工作人员的身份。4、合同条款明确约定当月货款第二月内全部结清，该条款系双方真实意思表示，合同条款的内容系双方协商一致的结果，双方均应遵守约定；合同中并未约定工程完工后进行最后结算，结算也并非上诉人支付货款的前提条件。5、双方已就混凝土数量、金额进行了结算，上诉人并未提交混凝土数量、金额存在差异的证据，所以被上诉人请求上诉人按合同约定支付货款是符合法律依据的。6、在一审庭审中，对于被上诉人提出的上诉人已支付147万元货款的事实，上诉人并无异议。7、关于上诉人是否违约的问题，合同明确约定当月货款第二月结清，但是上诉人并未按照合同约定支付货款，其行为已经构成了违约，上诉人应承担相应的违约责任。
上诉人在二审审理中向本院提交了一组证据，电子转账凭证及收据，拟证明：上诉人于2011年12月15日向被上诉人付款100万元，2012年1月18日向被上诉人付款97万元，2012年4月20日向被上诉人付款20万元，2012年5月29日向被上诉人付款30万元，综上，上诉人累计向被上诉人支付了247万元混凝土货款。被上诉人质证称：对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的，且该款项已在2012年3月的对账单中予以扣除。
被上诉人在二审审理中向本院提交了一组证据，2011年8月至2012年2月混凝土销售明细表、对账单4张（其中2011年12月销售明细表无原件核对），拟证明：双方对混凝土货款的确认情况以及谢XX系上诉人员工。被上诉人质证称：对4张销售明细表的真实性、合法性、关联性均有异议。1、该销售表中，2011年8、9、10、11月份只有一个总金额，没有明细该总金额是如何计算出来的。根据双方签订的合同第八条第一款约定，甲乙双方指定专人于每月月初结算上月货款并签署结算，合同第十一条第三款第二段约定项目负责人为本合同的结算人，且在合同落款处签字的是陈XX，陈XX本人亦有上诉人的聘用书，因此只有陈XX才有与被上诉人进行混凝土结算的权利，谢XX没有结算权利，上诉人也从未对谢XX授予过与XX公司进行混凝土结算的权限。2、根据双方合同第七条约定，混凝土数量以甲方现场签署的数量和发货单上的数量作为结算依据。3、关于印章问题，盖X只是意思表示，与代理人的签字没有本质区别，法人必须通过自然人表达意思，因此只要自然人是无权代理，即属于越权行为。综上，上诉人认为该4份销售明细表不能作为认定混凝土数量和货款的依据。
本院对双方提供的证据认定如下：对上诉人提供的电子转账凭证和收据，由于被上诉人对该组证据的真实性、合法性均无异议，故本院对该组证据予以采信。对被上诉人提供的4张销售明细表、对账单，其中2011年8月-11月销售明细表、2012年1月销售对账单、2012年2月销售明细表，均有上诉人的材料员谢XX的签名并加盖了“湖南XXXX公司长沙中央直属储备肉冷库项目经理部”的印章，可以证实这3张明细表所涉当月的混凝土数量和当月货款金额；对2011年12月的销售明细表，虽无原件核对，但该明细表中所载明的货款情况和2011年8月-11月的销售明细表、2012年1月的销售对账单相互印证，故该份销售明细表可以证实当月的混凝土数量和当月货款金额。
结合双方提供的证据，本院认定如下事实：截至2013年1月22日，被上诉人共计向上诉人提供价值XXX元的混凝土，上诉人已支付被上诉人混凝土货款XXX元，尚欠被上诉人混凝土货款XXX元未予支付。
另查明：谢XX、周X系上诉人的材料员。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于结算问题。1、XX公司诉称XX公司提供的“销售对账单”“销售结算单”不是双方的结算单，谢XX、周X没有代表XX公司与XX公司结算的权力，只有陈XX享有结算和变更合同的权力。对此，本院认为，虽然双方签订的《预拌混凝土购销合同》第八条第一款约定“甲乙双方指定专人于每月月初结算上月货款及相关费用（合称价款），并签署结算单”，但是双方在合同中并没有明确约定由何人具体进行结算。在双方履行合同的过程中，谢XX、周X作为上诉人的材料员在送货单、销售明细表、销售对账单、销售结算单、销售结算凭单上进行了签字确认，且在部分单据上加盖了项目部的印章，故XX公司有理由相信谢XX、周X具有代表XX公司和XX公司进行结算的权力，XX公司亦未提供证据证明其在合同履行过程中曾明确告知XX公司谢XX、周X不具有进行结算的权力，故对XX公司该项上诉理由，本院不予认可。2、XX公司诉称XX公司提供的部分销售结算凭单为事后补签，不是所谓的按月结算。对此，本院认为，虽然部分销售结算凭单不是按月结算，但均有XX公司材料员的签字确认，XX公司对此虽有异议，但并未提供证据否认销售结算单的真实性，故对其该项上诉理由，本院不予认可。3、XX公司诉称XX公司提供的2012年3月、4月的销售对账单虽加盖了项目经理部的印章，但该印章上载明了“对外借贷、担保、结算证明及签约无效”的字样，因此即便加盖了该印章也不构成结算。对此，本院认为，该两份对账单加盖的印章上虽载明“对外借贷、担保、结算证明及签约无效”的字样，但该印章确系XX公司下属项目部实际使用的印章，且谢XX亦在对账单上均进行了签字确认，XX公司亦未提供充分的证据来否认该两份销售对账单的真实性。故对XX公司的该项上诉理由，本院不予认可。
二、XX公司诉称XX公司主张的剩余货款与工程竣工审计报告存在较大差异，一审认定XX公司总共提供了价值432万多元的货款与XX公司认定的总货款425万多元差距不大，XX公司对此予以认可。对此，本院认为，根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》的约定，货款结算按实际供货量结算，XX公司主张按审计认定的实际使用量进行结算，不符合双方合同约定，且实际使用量也不必然等同于实际供货量，故对XX公司要求按审计认定的实际使用量进行结算的上诉理由，本院不予认可。XX公司称XX公司在2012年4月以及之后的销售结算凭单上调高单价，没有经过其确认，价格变更无效。对此，本院认为，XX公司提供的2012年4月份的对账单虽在4月1日、3日、6日中对C25混凝土直卸单价进行了调整，但均载明“特殊要求C25S6”，谢XX对此予以了签字确认，并加盖了项目部印章，该价格变更有效。对于2012年4月之后的价格变更，因双方合同第四条约定“以上单价为固定单价，不因材料价格浮动而调价。工期（2011.10-2012.4）”，故2012年4月之后的价格变更是超出约定工期外进行的调价，XX公司在结算凭单上载明了上调时间和价格，谢XX、周X亦在结算凭单上予以签字，XX公司自调价之后亦一直供货到2013年1月22日，XX公司亦未提供证据证明其在此期间内对调价行为存有异议，故该调价行为有效。综上，根据XX公司提供的销售明细表、销售对账单、销售结算单、销售结算凭单可知，截至2013年1月22日，XX公司共计向XX公司提供价值XXX元的混凝土，原审认定货款总额有误，本院予以纠正。对XX公司认为XX公司总共提供了价值425万多元混凝土的上诉理由，本院不予认可。关于XX公司已支付货款问题，根据其提供的证据可知，XX公司共计支付了247万元货款，原审认定XX公司已支付147万元货款有误，本院予以纠正，对XX公司认为其已支付247万元货款的上诉理由，本院予以认可。
三、XX公司诉称其不构成违约，无须向XX公司承担违约责任。对此，本院认为，XX公司已按照合同约定履行了交付混凝土的义务，XX公司未按照合同约定履行支付货款的义务，XX公司构成违约。故原审认定XX公司承担违约责任，并无不当，本院予以认可。
综上所述，原审判决认定混凝土总货款以及已支付货款虽有瑕疵，但裁判结果正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37051元，由上诉人湖南XXXX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳**
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年六月十八日
书 记 员 梁XX