湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第03665号
上诉人（原审被告）肖XX。
委托代理人陈XX，湖南XX律师。
委托代理人李X，湖南XX律师。
被上诉人（原审原告）长沙XX公司，住所地长沙市开福区洪山XX。
法定代表人韩XX，董事长。
委托代理人刘XX，湖南XX律师。
委托代理人谭XX，湖南XX实习律师。
上诉人肖XX与被上诉人长沙XX公司（以下简称XX公司）商品房买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市开福区人民法院于2015年3月31日作出（2014）开民一初字第00106号民事判决。肖XX不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月25日，双方当事人签订商品房买卖合同（合同编号为200XXXX3102，已无原件）。合同约定，XX公司将其开发的藏珑湖上国际花园B-2栋102号房屋（以下简称标的房屋）以总价XXX元出售给肖XX，肖XX在签署合同时付清首付款750296元，剩余房款180万元申请20年个人购房按揭贷款。合同第七条约定，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。合同附件四补充协议关于按揭贷款办理约定为，买受人选择按揭贷款付款方式的，买受人已详细了解办理按揭贷款的有关规定及需由买受人提交的所有材料和所须交纳的契税、物业维修基金、抵押登记费等相关费用，买受人做出承诺：买受人应在签订商品房买卖合同后7日内向出卖人指定银行提交申请个人住房按揭贷款所需的全部资料及相关费用，签署按揭贷款合同，办妥按揭贷款手续。在签订商品房买卖合同后30个工作日内（特指银行按揭），由于买受人的原因，银行未将按揭贷款全额汇入出卖人账户，买受人应在期限届满后7日内以现金方式全额补交给出卖人，买受人未能补交完毕的，则视为买受人逾期付款，承担逾期付款违约责任（按商品房买卖合同第七条约定处理）。
合同签订后当日，肖XX交付该房首付款750296元。在合同约定的时间内，银行未将按揭贷款全额汇入XX公司账户，肖XX应在期限届满后7日内以现金方式全额补交购房款给XX公司，肖XX未能补交。2008年11月20日，XX公司向肖XX发出催告函，要求肖XX务必在2008年11月25日前一次性支付欠付的购房款或者按照银行要求重新提出按揭申请贷款，并按合同第六条及合同补充协议第二条向XX公司支付违约金。否则，XX公司将依法解除合同，并追究肖XX的违约责任。2010年10月17日肖XX向XX公司致函，称按照银行要求及XX公司的催告函，补交了2万元首付款，并再次完善按揭相关资料等。
2009年2月10日，XX公司仍以7551.06元／平方米的单价、购房款总价XXX元与肖XX重新签订商品房买卖合同，合同编号仍为200XXXX3102。原交首付款750296元，肖XX补交2万元首付款，剩余房款178万元采用银行按揭方式支付，并按长沙市房管部门的要求进行网上签约。但双方未盖章、签名。肖XX除2009年2月10日补交2万元首付款外，亦未支付剩余购房款。2010年11月12日，XX公司在潇湘晨报上登报公告解约，内容为：“肖XX：因你长期违约不能如约支付购房款，我司特通知解除与你签订的藏珑湖上国际花园B-2栋102房的商品房买卖合同，即时生效。请在3日内至我司办理退款手续。长沙XX公司”。但肖XX未予办理。2011年10月10日，肖XX将178万元通过银行转账至XX公司账户，XX公司将该款退回肖XX。2011年11月4日，肖XX将200万元购房款通过银行电汇至XX公司账户，XX公司亦将该款退回肖XX。
XX公司要求肖XX承担给XX公司造成的损失113.8万元。XX公司提供的损失依据为：因肖XX不配合办理网签解除手续，使XX公司无法另售该房屋所造成的损失，按该房屋现售价XXX元，自2010年11月12日至2013年12月19日，按贷款综合利率4.25%计算，为813151.27元；自合同签订即2007年7月25日至补交首付款日2009年2月9日，所欠房款180万元，产生的资金占用损失，按贷款综合利率3.75%计算，为105937.5元；自补交首付款2009年2月10日到公告合同解除日2010年11月12日，所欠房款178万元，产生的资金占用损失，按贷款综合利率3.75%计算，为118666.67元；按合同规定交房日期2008年6月30日至今2013年12月19日，因空置该房XX公司需向物业公司缴纳物业管理费损失，按每月每平方米4.5元计算，为100308.78元，合计XXX.22元。
肖XX辩称导致银行无法正常向肖XX发放贷款、双方签订的商品房买卖合同未能备案的原因完全在于XX公司。XX公司把首付款计算错误，少算了2万元，使首付比例未能达到总房款的30%，致使银行贷款无法正常发放。第二个原因是XX公司认为房价上涨太多，不想再出卖该房屋，以种种理由拒绝向银行提供商品房买卖合同、备案文件等按揭必备资料，拒不配合银行办理该房屋的按揭贷款手续。以致购房合同在房屋主管部门进行网签后，无法进行备案。肖XX仅提供一份情况说明，刘X、肖XX在上签名并签署情况大致属实，刘X、肖XX的身份不明亦未出庭作证。
另查明，肖XX在本案诉讼前已入住该房。2010年至2011年，因肖XX入住房屋问题，双方多次发生冲突。2013年12月，XX公司邮寄和在诉争房屋张贴函件，要求肖XX将标的房屋恢复原状，完成该房屋的网签撤销手续等。XX公司因此诉至法院，请求判决：1、确认双方就买卖藏珑湖上国际花园B-2栋102号房屋签订的编号为200XXXX3102的商品房买卖合同（包括2007年7月25日签订的合同及2009年2月10日的网签）已由XX公司在2010年11月12日通过潇湘晨报公告解除；2、撤销网签；3、肖XX按商品房买卖合同的约定向XX公司支付违约金3.56万元；4、肖XX赔偿因不将房屋恢复原状后交付XX公司且不配合办理撤销网签导致无法另售该房屋给XX公司造成的损失113.8万元；5、肖XX承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，一、双方当事人于2007年7月25日签订的商品房买卖合同（合同编号200XXXX3102）虽系复印件，但结合肖XX支付首付款750296元及双方的诉辩意见，可认定该复印件的真实性。双方于2009年2月10日重新签订商品房买卖合同，并进行网上签约，但该份合同双方未盖章、签名，故不予认可。肖XX补交2万元首付款，系对2007年7月25日所签合同完善首付款的手续。肖XX未按约支付剩余购房款，XX公司有权解除合同。故XX公司要求确认登报公告解除与肖XX于2007年7月25日签订的藏珑湖上国际花园B-2栋102房的商品房买卖合同的诉求，应予支持。关于XX公司要求撤销网签的诉求，网签是一种具有行政性质的行为，通过网络进行的行政备案。撤销网签不属于民事案件的处理范畴，对XX公司该项诉求，不予支持。XX公司可自行向相关部门申请办理。二、肖XX未按约支付剩余购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然肖XX于2011年10月10日、2011年11月4日两次将剩余购房款通过银行转账至XX公司账户，均系在XX公司公告解约之后，XX公司不同意接受，视为肖XX未履行。按约定，XX公司解除合同的，肖XX按累计应付款的2%向XX公司支付违约金，违约金应为35600元（178万元×2%）。因此，对XX公司该项诉求予以支持。三、关于XX公司的损失113.8万元，肖XX不配合办理网签解除手续，确实造成XX公司无法另售该房屋及资金占用损失，但XX公司要求过高，故调整为按中国人民银行同期贷款利率，以未付款178万元为基数，从XX公司公告解除之日即2010年11月12日计算至判决确定的支付之日止。物业管理费系另一合同关系，不宜在本案中处理。四、关于肖XX提出导致银行无法正常向肖XX发放贷款、双方签订的商品房买卖合同未能备案的原因完全在于XX公司的抗辩。首先，首付款计算错误，完全可以及时纠正；其次，肖XX提供一份刘X、肖XX签名并签署情况大致属实的情况说明，但刘X、肖XX的身份不明亦未出庭作证，不能证明肖XX所要证明的事实，故不予采信；第三，办理银行按揭贷款是肖XX的义务，肖XX亦应持有合同原件。故肖XX的上述抗辩不予支持。四、关于肖XX提出XX公司发布公告时间为2010年11月12日，起诉时已超过两年诉讼时效，应当驳回XX公司诉讼请求的抗辩。因肖XX入住房屋问题，双方多次发生冲突，且XX公司于2013年12月邮寄和在诉争房屋张贴函件，要求肖XX搬出，XX公司的上述行为引起诉讼时效中断，肖XX的抗辩理由不能成立。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定判决：（一）确认长沙XX公司与肖XX于2007年7月25日就买卖藏珑湖上国际花园B-2栋102号房签订的编号为200XXXX3102的商品房买卖合同已由长沙XX公司在2010年11月12日通过《潇湘晨报》公告解除；（二）肖XX在判决生效之日起5日内支付长沙XX公司违约金35600元；（二）肖XX在本判决生效之日起5日内赔偿长沙XX公司损失（以178万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从原告公告解除之日即2010年11月12日计算至判决确定的支付之日止）；（四）驳回长沙XX公司其他诉讼请求。本案受理费15362元，财产保全费5000元，合计20362元，由长沙XX公司承担3841元，肖XX承担16521元。
肖XX不服，上诉称：1、双方当事人于2009年2月10日重新签订了书面合同，对首付款及贷款金额进行了重新约定，而原审法院对此不予认可，属认定事实错误。同时，上诉人补交首付款2万元系依据2009年2月10日重新签订的合同履行义务，并非原判认定的对2007年7月25日所签合同完善首付款手续，因此，2007年7月25日所签合同已终止。上诉人已支付首付款，其余房款通过按揭贷款支付，而被上诉人拒不配合提交合同原件而致银行未能贷款，上诉人并未违约，被上诉人无权解除合同。2、合同仅约定因上诉人原因未能获得银行贷款的，应一次性补足，否则可以解除合同，而未约定非上诉人原因情况下被上诉人有权解除合同，故被上诉人通知解除合同的理由不符合合同约定情形，不发生效力。3、在上诉人住址、电话未发生变更的情况下，被上诉人未通过直接送达或邮寄送达方式通知解除合同，而是以登报公告的方式进行，主要是为不让上诉人知晓，其公告解除合同的行为无效。4、上诉人已办理了收房，且对房屋进行了装修，解除合同会给上诉人造成巨大损失，不利于保护交易的合同法立法本意。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
XX公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：肖XX于2008年7月接收了涉案房屋并办理了业主停车卡、水电气热一卡通。此后对房屋进行了装修，亦向物业公司交纳了物业管理费，并于2009年10月入住涉案房屋。被上诉人称2007年7月25日所签合同原件已被肖XX撕毁。
本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为双方当事人于2009年2月10日签订的合同编号200XXXX3102的商品房买卖合同是否成立生效。双方当事人就买卖藏珑湖上国际花园B-2栋102号房屋于2007年7月25日签订了合同编号为200XXXX3102的商品房买卖合同，该合同已进行了网签且上诉人亦依约交纳了首付款。2009年2月10日，该合同的网签手续被注销，双方当事人就买卖藏珑湖上国际花园B-2栋102号房屋重新签订了合同编号为200XXXX3102的商品房买卖合同，将此前约定的首付款由750296元变更为770296元，上诉人当日即补交了首付款2万元。该重新签订的商品房买卖合同亦办理了网签手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中上诉人已依重新签订的合同交纳了首付款，且在此前已接收房屋，虽然上诉人未提交证据证实重新签订的合同经双方当事人的签名或盖章，但双方已就重新签订的合同办理了网签手续，故应认定双方当事人于2009年2月10日签订的合同编号200XXXX3102的商品房买卖合同已成立生效。而被上诉人称2007年7月25日所签合同原件已由上诉人撕毁，由此可见2007年7月25日所签商品房买卖合同已终止，而由2009年重新签订的商品房买卖合同所替代。原判认定双方当事人于2007年7月25日签订的合同编号200XXXX3102的商品房买卖合同已由被上诉人通知解除，明显不当，应予纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于2009年2月10日签订的合同编号200XXXX3102的商品房买卖合同是否符合解除条件的问题。上诉人已于2008年7月接收涉案房屋并进行了装修，被上诉人主张上诉人通过非法手段接收房屋，但未提交证据予以证实，而上诉人申请物业公司原经理出庭证实其通过正常途径办理了交房手续，且提交了业主停车卡、水电气热一卡通和物业费收据，故对被上诉人主张的上诉人通过非法手段占据房屋的抗辩理由不予采信。合同约定：在签订商品房买卖合同后30个工作日内，由于买受人的原因，银行未将按揭贷款全额汇入出卖人账户，买受人应在期限届满后7日内以现金方式全额补交给出卖人，买受人未能补交完毕的，则视为买受人逾期付款，承担逾期付款违约责任。本案中，被上诉人在重新签订商品房买卖合同后并未及时告知上诉人不能取得银行贷款的情况及原因，也未通知上诉人交纳余下房款，而是在上诉人已入住涉案房屋的情况下在《潇湘晨报》上公告解约，不符合合同解除的条件。同时，考虑到上诉人已对涉案房屋进行了装修，且已入住多年，上诉人向被上诉人汇交房款亦被退回，故该商品房买卖合同亦不宜解除。原判确认涉案商品房买卖合同已于2010年11月12日公告解除错误，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人主张的赔偿违约金及损失系基于解除双方签订的商品房买卖合同的前提下提出的，在商品房买卖合同不符合解除条件的情况下，被上诉人要求赔偿违约金及损失的诉求亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第00106号民事判决；
二、驳回被上诉人长沙XX公司的诉讼请求。
本案一审诉讼费15362元，财产保全费5000元，二审诉讼费15362元，共计35724元，由被上诉人长沙XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 杨XX