山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁07民终6003号
上诉人（原审原告）：XXXX，男，1977年9月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：刘XX，湖南XX律师。
委托诉讼代理人：纪XX，湖南XX律师。
被上诉人（原审被告）：湖南XX公司，住所地：湖南省长沙高新技术产业开发区雄天路2号平高XX。
法定代表人：钟XX，经理。
委托诉讼代理人：李X，湖南XX律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊市XX公司，住所地：潍坊峡山生态经济开发区岞山街道XX。
法定代表人：李XX，经理。
委托诉讼代理人：李XX，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：孟X，潍坊XX新永信法律服务所法律工作者。
上诉人XXXX因与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）、潍坊市XX公司（以下简称泰和XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXXX上诉请求：撤销一审判决，依法改判XX公司向XXXX支付工程款XXX元并自工程结算之日起按年利率6%支付迟延履行利息，泰和XX公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；诉讼费由XX公司、泰和XX公司负担。事实与理由：一、XXXX对涉案工程实际施工，参与了相关合同的签订和履行，实际投入资金，享有涉案工程的支配权，系涉案工程的实际施工人。涉案“潍水新XX”项目最初由XXXX从泰和XX公司承包，该项目的保证金370000元由XXXX向泰和XX公司项目负责人王XX支付。2012年11月，“潍水新XX”项目开始施工，2012年11月27日，XXXX以“潍水新XX”项目承包人的身份与韩XX签订建筑工程劳务分包合同，将“潍水新XX”项目除水、电、暖、防水、门窗、入户门、外墙保温工程等之外的劳务分包给了韩XX，由韩XX组织劳务人员施工。因XXXX没有施工资质，XXXX在实际完成涉案项目23#、27#楼的二层半主体工程和21#、22#、25#、26#地下室主体工程（未盖顶板）后，与XX公司负责人陈X达成协议，后陈X接收涉案项目，XXXX退出，XXXX向陈X移交全部已完成建设工程及相关资料。2013年10月16日，XXXX与陈X签订《工程交接结算协议》，约定XX公司陈X与泰和XX公司结算后，应向XXXX支付工程款XXX元。XXXX为“潍水新XX”项目购买了材料、支付了工人工资、支付了电费等费用，应认定XXXX存在施工行为，为实际施工人。二、涉案项目存在多个实际施工人，XXXX系韩XX的前任实际施工人，相关生效判决虽认定韩XX为实际施工人，但不能据此排除XXXX亦为实际施工人的事实。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。
XX公司辩称，一、根据（2014）潍民一初字第108号民事判决所认定的事实，XXXX主张潍水新XX项目21#、22#、23#、25#、27#楼是韩XX进行的实际施工，且韩XX已经实际取得了上述施工项目的全部工程款，XXXX就同一工程主张其为实际施工人没有事实依据。二、XXXX主张其是涉案工程的最初承包人没有事实依据，泰和XX公司一审中已明确表示没有与XXXX签订过承包协议，XXXX亦未提交相关证据证明。三、XXXX据以主张权利的《工程交接结算协议》是2013年10月16日签订的，XX公司于2013年4月已对涉案项目开始施工，该协议签订时，XX公司已进场施工半年时间，证明该协议不具备真实性。四、XXXX据以主张权利的《工程交接结算协议》是陈X伪造XX公司印章与其签订，是陈X犯罪行为的结果，相应的后果应由陈X承担。五、XXXX与陈X以虚假的XX公司潍坊分公司名义与山东XX公司签订工程承包合同，并对XX公司提起恶意诉讼，XX公司怀疑XXXX与陈X互相串通进行恶意诉讼。
XXXX向一审法院起诉请求：判令XX公司支付工程结算款XXX元，并自工程整体结算之日起按年利率6%支付迟延履行利息；2.判令泰和XX公司在欠付XX公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由XX公司、泰和XX公司负担。
一审法院认定事实：XX公司系成立于1989年12月15日，为有限责任公司，法定代表人为钟XX。XX公司潍坊分公司成立于2013年4月3日，为有限责任公司分公司，负责人为陈X，现登记状态为注销企业。泰和XX公司成立于2010年2月9日，为股份有限公司，法定代表人为李XX。
2013年10月16日XX公司潍坊分公司与XXXX签订《工程交接结算协议》，载明“甲方：湖南XX公司潍坊分公司乙方：XXXX原由乙方施工的潍坊市经双方协商全部交由甲方施工完成。交接前，乙方已完成23＃、27＃楼二层半主体工程，21＃、25＃、22＃、26＃楼已完成地下室主体（未盖顶板）具体产值如下：1.地上部分：2500平方＊2栋＊800元／平＝XXX元。2.地下室：1000平方／栋＊6栋＊900元／平方＝XXX元。扣除未盖板产值400000元，实际地下室产值XXX元。3.应扣除水电预埋产值：11000平方＊40元／平方＝440000元。4.清包人工工资：110000平方＊440元／平方＊60%＝XXX元。以上合计完成产值：伍XX伍万零陆仟元整。双方交接时，尚有材料款及人工工资未支付的由甲方代为支付，具体如下：红砖320000元、水泥150000元、砂石XXX元、土方100000元、零星工资100000元，以上小计：壹佰捌拾柒万元整。经双方议定，在甲方与建设方结算后，甲方一次性将应支付给乙方的工程款XXX元支付给乙方，双方再无任何应支付款项。”该协议中加盖了XX公司潍坊分公司的印章及陈X的签名和XXXX的签名及捺印。
根据（2014）潍民一初字第108号民事判决书查明的事实，泰和XX公司与XX公司签订的《工程施工联合开发协议》中约定，工程名称为潍水新XX住宅小区21#、22#、23#、25#、26#、27#住宅楼，工程开工日期为2013年4月31日，竣工日期为2014年10月31日。2013年9月1日XX公司将工程转包给了没有建筑和劳务作业资质的韩XX，该判决书判决XX公司向韩XX支付工程款600000元，泰和XX公司在欠付工程款范围内对600000元承担连带责任。
一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审中各方当事人的举证及陈述，可以确认XXXX与XX公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》中载明的工程项目及施工楼号同泰和XX公司与XX公司签订的《工程施工联合开发协议》中载明的工程项目及施工楼号是一致的，同时，（2014）潍民一初字第108号民事判决书已认定XX公司将该工程转包给了没有建筑和劳务作业资质的案外人韩XX，并已支付了相应的工程款。XXXX主张其施工时间为2012年11月份至2013年5、6月份，但根据XXXX提供的证据无法证明其在该期间内实际施工，泰和XX公司作为涉案工程的发包方亦不认可XXXX对该工程进行了施工，仅凭XXXX与湖南XX公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》无法证明XXXX系涉案工程的实际施工人，XXXX应承担举证不能的法律后果。XXXX可待补充证据后另行主张权利。综上所述，XXXX要求XX公司、泰和XX公司支付工程款XXX元及相应利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回XXXX的诉讼请求。案件受理费18544元，财产保全费5000元，共计23544元，由XXXX负担。
二审审理中，XXXX提交尾号为“5588”及“1267”的银行卡明细查询单一宗、XXXX与贺X于2012年12月10日就潍水新XX项目签订的水电安装工程合同书一份、XX公司与韩XX于2013年10月25日签订的潍水新XX劳务补充协议一份，证明XXXX向王XX支付涉案项目保证金370000元，2012年10月至2013年9月，XXXX系涉案住宅项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃的实际施工人，XXXX在承包和退出该项目时签订了一系列协议。XX公司质证称：对银行明细查询单的真实性有异议，不能确定其真实性。XXXX向王XX转账不能证明是向泰XX支付工程保证金，与本案无关；对水电安装工程合同书的真实性无异议；潍水新XX劳务补充协议书仅能证明韩XX是涉案工程的实际施工人。泰和XX公司质证称：质证意见同XX公司，补充：王XX并非泰和XX公司员工，泰和XX公司亦未授权其对外签订涉案工程合同和收取款项，王XX与XXXX之间的行为与泰和XX公司无关。
XXXX提交XXXX尾号“5588”及“1267”的银行卡交易流水一宗，2012年12月1日至2013年5月7日期间向田XX采购项目施工材料收料单、收据以及田XX出具的收到55000元材料款的证明，采购沙石、商砼、红砖、水泥的部分凭证及其他采购凭证，邢XX收取防水费用的收款收据，拉渣土石的部分收料单，支付抽水费、租用挖掘机费的部分凭证，支付其他费用的部分凭证，潍水新XX项目工程签证单，潍水新XX项目外来人员登记簿，证明2012年10月至2013年9月期间，潍水新XX住宅项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃楼的实际施工人是XXXX，项目施工过程中的采购款、工人工资、水电费等费用均由XXXX支付。XX公司质证称：XXXX提交的银行流水系个人之间的资金往来，不能证明于涉案工程有关联性；XXXX提交的收料单实际是收款收据，签名人是XXX，并非田XX，收据中没有收款金额、项目名称，不能证明于涉案工程有关联，田XX身份不确定，对证据的真实性、关联性及证明目的均有异议；沙石、商砼、红砖、水泥的采购凭证中均没有项目名称，没有XX公司盖章及授权签字，没有XXXX签字，对真实性和关联性均不认可；对XXXX支付的其他费用的凭证均没有XX公司盖章及授权签字，没有XXXX签字，对真实性和关联性及证明目的均不予认可，不能证明XXXX对涉案项目进行施工并出资；对工程签证单真实性、合法性和证明目的均有异议，该证据中落款的是XX公司贾XX，不能证明实际施工人是XXXX；对外来人员登记簿的真实性、合法性和证明目的均有异议，不能证明XXXX是实际施工人。泰和XX公司质证称：上述证据与泰和XX公司无关，不予认可。
XXXX提交泰和XX公司与XX公司签订的工程施工联合开发协议，证明：该协议约定XX公司承包泰和XX公司潍水新XX住宅小区项目21#、22#、23#、25#、26#、27#楼与XXXX和XX公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》载明的工程项目及施工楼号一致。XX公司质证称：该证据恰好证明XX公司是涉案工程的施工单位，不能证明XXXX是实际施工人。泰和XX公司质证称：该证据与泰和XX公司无关，不予认可。
XXXX提交其与韩XX的通话录音视频一份，证明XXXX将22#、23#、26#、27#四栋楼的劳务分包给韩XX，XXXX是涉案六栋楼的实际施工人。韩XX与XX公司、泰和XX公司在（2014）潍民一初字第108号案件中的工程款不包括XXXX已经完成的工程及支付的材料款。韩XX认可其在（2014）潍民一初字第108号案件庭审中承认XXXX是2012年10月至2013年9月涉案六栋楼的总承包人，韩XX是从XXXX处分包了22#、23#、26#、27#的劳务。XX公司质证称：XXXX提交的录音属于证人证言，证人应出庭作证，证人未到庭，该证据不符合法律规定，根据通话内容，XX公司认为XXXX与韩XX系合作关系。泰和XX公司质证称：韩XX的证明与泰和XX公司无关，韩XX在其他案件中曾作为原告起诉泰和XX公司，韩XX与XXXX存在串通的可能，其通话中的证言不能作为证据使用，通话中，XXXX有诱导韩XX陈述的嫌疑。
XXXX申请证人贺X、XXX出庭作证。证人贺X称：XXXX以潍水新XX项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃楼承包人的名义与贺X签订了上述楼房的水电安装协议，当时XXXX准备退出施工，陈X接手XXXX的工程，并在XXXX与贺X签订的协议中写上“同意按原合同执行”，因陈X是以XX公司潍坊分公司的名义接手工程，故加盖了XX公司潍坊分公司的公章。陈X接手后，这六栋楼的水电安装仍由贺X施工。涉案项目只有23＃、27＃两栋楼主体完工，剩余的四栋仅地下室完工，后陈X退场。不清楚XXXX与陈X转让工程的时间，转让时涉案23＃、27＃已经施工到地上两层了，这两层是XXXX安排韩XX施工的。另外四栋地下室已完成一半以上的工程量，其中22＃、26＃是XXXX安排韩XX施工的，韩XX施工了该两栋的地下室和一层楼的天花板，21＃、25＃是XXXX安排宋XX施工的。韩XX是涉案工程22＃、23＃、26＃、27＃楼土建部分的施工人，韩XX施工的工程系从XXXX处分包，XXXX退场后，韩XX接着从陈X处继续分包。贺X进场时，涉案项目24＃楼已经完工。XXX是XXXX聘请的，在工地负责材料的签收。贺X不认识王XX和刘XX。贺X是2012年3月进场施工的，工程一动工，贺X就进场施工。贺X见过XXXX的押金条，是泰和XX公司向XXXX出具的，不记得有没有加盖泰和XX公司印章。该押金系XXXX先行向泰和XX公司垫付了400000元保证金，后贺X和韩XX每人向XXXX支付200000元，泰和XX公司将该400000元退还XXXX后，XXXX将该款退给贺X和韩XX各200000元。贺X已起诉XX公司索要涉案工程水电安装的工程款，XX公司和开发商已经结算完毕。XXX称：其与XXXX系堂兄弟关系，其受聘于XXXX在潍水新XX项目工地收发材料，其在2013年2月份进入工地，在2013年9月份离开工地。XXX进场时，21＃、27＃楼的基坑韩XX已经挖好。XXX、王XX、贾XX的工资由XXXX发放。XXXX提交的采购单上的签字是XXX本人所签，采购的材料用于的施工，材料采购款由XXXX支付。韩XX是工地清包的包工头，是从XXXX处承包的工程。涉案六栋楼的水电是贺X负责，是从XXXX处承包。XXXX质证称：两证人证言可以证实XXXX是2012年10月至2013年9月涉案六栋楼的总承包人和实际施工人，XXXX在项目承包期间的材料款、工人工资均是由XXXX支付，韩XX是从2012年11月从XXXX处承包22＃、23＃、26＃、27＃四栋的劳务部分，韩XX是劳务部分的分包人，并不涉及除此之外的其他楼，XXXX在承包项目期间，签订了水电安装合同、劳务施工合同、雇佣合同、钢材采购合同等系列合同，并聘请了贾XX、王XX等人在项目上帮忙。XX公司质证称：贺X的证言证实XXXX并没有自己出钱向泰和XX公司支付保证金，该证言亦证实韩XX实际施工了涉案项目。XXX的证言证实21＃、27＃楼的基坑是韩XX施工的，证明韩XX从基坑开始就实际施工了。XXX虽主张XXXX支付的材料款，但不能证明材料款的来源是XXXX自有资金，XXXX与XXX系堂兄弟关系，可能会影响其证明的独立性。泰XX质证称：对两证人证言不予认可，不能证明XXXX的主张。
XX公司提交（2019）湘0102刑初352号刑事判决书复印件一份，证明陈X伪造了XX公司的印章，骗取工商登记成立了XX公司潍坊分公司。其以XX公司潍坊分公司名义与XXXX签订的工程交接结算协议无效，不能由XX公司承担法律后果。该刑事案件中，XXXX作为证人向某陈述：2013年4月，XXXX将潍水新XX项目转让给陈X，没有与XX公司接触。因XXXX没有资质，将民悦家园项目挂靠在陈X潍坊分公司名下收取管理费；提交宋XX起诉XX公司的案件材料一宗，有XXXX与宋XX签订的建筑工程劳务分包合同，XXXX在合同中加盖了XX公司潍坊分公司的印章，XXXX与山东XX公司签订的建筑工程补充协议，XXXX在该协议上加盖XX公司潍坊分公司合同专用章。该两份协议证明XXXX对外以XX公司潍坊分公司名义签订合同。XX公司有理由相信XXXX与陈X关系密切，存在互相串通损害XX公司利益的可能。陈X私刻的印章是XX公司潍坊分公司印章和财务专用章，没有合同专用章。上诉人一方面以工程发包人身份主张工程款，另一方面又以XX公司代理人身份对外签订合同，XXXX的上诉理由和事实不能成立。XXXX质证称：XX公司提交的（2019）湘0102刑初352号刑事判决是否生效不确定，该判决虽然记载了XXXX的证人证言，但没有完整表述XXXX的意思，仅是XXXX的证言片段，不能证明XX公司的主张。XX公司提交的宋XX的起诉案件材料，与本案争议事实没有关联性，且为复印件，真实性无法确定。泰和XX公司质证称：（2019）湘0102刑初352号刑事判决书的真实性无异议，但与泰和XX公司无关，宋XX起诉案件材料与泰和XX公司无关。
二审审理查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。（2014）潍民一初字第108号民事判决书已经生效，该判决书认定了XX公司从泰和XX公司处承包案涉工程，后XX公司潍坊分公司将案涉工程转包给韩XX实际施工的事实。XXXX主张其为案涉工程的前期实际施工人，泰和XX公司不予认可，在XXXX未提交承包合同等直接证据的情况下，XXXX应提交其他确实充分的证据予以证明。本案中，XXXX提交的采购沙石、石灰、红砖、水泥等收料单未载明工程名称，提交的钢筋收料单载明收料单位为XX公司潍坊分公司，提交的收款收据中部分载明交款单位为XX公司潍坊分公司，提交的供料合同载明采购单位为XX公司潍坊分公司，综合分析以上证据的形式及内容，应认定其提交的证据不能推翻（2014）潍民一初字第108号民事判决书认定的事实，不足以证明XXXX实际施工案涉工程等事实。综上，XXXX要求XX公司支付工程款XXX元缺乏依据，一审驳回XXXX的诉讼请求并无不当。XXXX若与XX公司或者实际施工人存在其他法律关系，可另行主张权利。
综上所述，XXXX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18544元，由上诉人XXXX负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈秀丽
二〇二〇年三月三日
书记员 张XX