孙磊律师，法学本科学历，通过国家司法考试，现为山东福阳律师事务所专职律师，主要从事刑事辩护、合同纠纷、交通事故纠纷、人身损害纠纷、婚姻家庭纠纷、民间借贷纠纷、合同纠纷等民商刑事法律业务、各类法律文书书写等。
【案情简介】
姜某通过第三人中介公司购买二手房，并与房主签订了合同，但因姜某征信问题无法顺利办理按揭贷款，经第三人介绍，案外人李某带姜某到被告处，姜某及第三人均认为案外人李某系被告工作人员，后姜某与被告签订《征信逾期记录处理委托协议》，约定：姜某委托被告进行征信记录处理，被告法定代表人在合同中书写：“被告于2021年6月9日起60个工作日内将姜某在金融机构预期记录处理到连三累六之下”，处理费用为75000元。合同签订后，姜某将委托费用75000元交给第三人，后第三人中介公司将费用58000元转账支付给被告，其中，40000元按照案外人李某提供的被告公户转账，另外的18000元按照案外人的指示转账给案外人李某。后被告未按约定完成委托事项，并且被告向姜某明确表示部分不良征信记录无法处理，因被告未按约处理不良征信记录导致姜某无法办理按揭贷款，致使姜某向房主支付了赔偿款1万元。经姜某多次催促被告退还委托费用，被告拒不退还，并不退还案外人李某收取的18000元。姜某将被告与第三人诉至法院，在庭审中，被告认可收到四万元，但不认可合同中手写部分的真实性，并且认为支付给案外人李某的18000元，不应由被告返还，经过司法鉴定及两次开庭审理，最终，法院支持了姜某的诉讼请求。
【案件点评】
在本案中，本案焦点主要有两个：一是被告是否构成违约，是否应赔偿姜某支付给房主的违约金；二是案外人李某收取的18000元是否应由被告返还。
针对焦点一，代理人认为，因被告不认可协议中书写的“被告于2021年6月9日起60个工作日内将姜某在金融机构预期记录处理到连三累六之下”这一期限和标准的约定，姜某申请了笔迹鉴定，经鉴定，该部分系被告法定代表人本人书写，目前，被告并未在该期限内修复完成，另结合被告工作人员在与姜某的微信聊天记录中明确表示有一个银行机构的征信修复不了，足以认定被告的违约行为。
另外，根据民法典第577条的规定，因被告未按约定期限完成征信修复，导致姜某无法办理银行按揭贷款，姜某与房主签订的房屋买卖合同无法履行，姜某需要额外赔偿房主的损失，因被告违约已经给姜某造成损失，姜某防止损失的进一步扩大，而与房主解除合同，赔偿1万元，该损失由被告无法按期完成征信修复导致的损失，该损失依法应由被告承担。
针对焦点二，代理人认为，该款项系征信修复费用，案外人李某的行为对外已经构成表见代理，案外人李某的收款行为应视为被告的行为，被告应退还姜某。首先，姜某并不认识案外人李某，案外人李某系第三人介绍给姜某的，姜某只知道案外人李某是被告公司的，而且，第三人在庭审中也陈述案外人李某自称被告工作人员，第三人也认为案外人李某是被告工作人员，在涉案协议签订过程中，案外人李某与被告法定代表人、被告另一位工作人员在场，后，在涉案协议履行过程中，被告公司公户也系案外人李某提供给第三人的，而被告在庭审中陈述“案外人李某并非被告工作人员，也并非中间人”，那么为什么案外人李某能够获取被告公司公户？为什么被告公司公户不是被告提供而是案外人李某提供的？为什么在协议履行过程中，第三人两次打款时均是案外人李某通知，而被告不通知？庭审中被告并不能就被告公户为什么是案外人李某提供的作出合理解释，更没有证据证明其提供自己的公户。结合协议签订及履行情况，姜某及第三人完全有理由相信案外人李某系被告工作人员或有代理权限，案外人李某在协议签订及履行过程中的行为已经对第三人和姜某以及社会公众形成了存在有代理权授予的外观表象，姜某作为善意第三人有理由相信，因此，案外人李某的行为已构成表见代理，代理行为有效，被告应当承担返还责任。
最终，代理人的上述代理意见得到法庭的支持。
【法条链接】
一、《中华人民共和国民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
二、《中华人民共和国民法典》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释，六、代理，第二十八条约定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”
四、《关于适用民法典总则编若干问题的解释》的理解与适用，八、代理部分的重点内容
《总则编解释》在代理部分的规定共有5条，主要规定了共同代理、紧急情况下的转代理、无权代理的适用、表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的认定，以及追认意思表示的作出对象与生效时间。其中，对表见代理制度作出细化规定，由其是实务界关注的重点。据统计，2019年1月1日至2021年12月31日，涉表见代理的民事案件达67665件。
如何认定相对人有理由相信行为人有代理权，是表见代理认定的核心问题。此前，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条明确：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。鉴于该规定在各级人民法院裁判中得到了普遍遵循，适用效果较好，我们将之上升为司法解释规则。
为细化表见代理制度的适用规则，《总则编解释》第28条第1款第（2）项将“相对人善意且无过失”进一步明确为“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。调研中，对于应当采纳无过失标准还是无重大过失标准，存在不同认识。
一种意见认为，可以参考最高人民法院《关于适用民法典物权编的解释（一）》第14条有关善意取得的认定规则，规定为无重大过失，以体现规则的一致性。
另一种意见认为，无过失标准更有利于平衡被代理人与相对人的利益。
经研究认为，较之善意取得，在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益。
还有学者指出，表见代理是以牺牲被代理人的利益为代价实现交易安全保护的一项制度，在未将代理权外观的形成可归责于被代理人规定为表见代理的一个构成要件的情况下，如果仅要求相对人负担较轻的注意义务（无重大过失），被代理人通常会面临较为宽泛的受损害风险。
因此，我们采取了无过失的标准。对此情形的认定，需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
此外，《总则编解释》第28条第2款还规定了有关举证责任的分配问题。这是为了贯彻善意推定的原则，明确相对人就行为人存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为审判实践提供指引。因为“按照社会生活经验，‘不知道’是难于举证证明的，故法庭不要求相对人就自己属于善意举证，而依‘善意推定’的法理进行判断。”