上诉人深圳市XX公司（以下简称深圳XX公司）因与被上诉人刘XX、原审被告XX嘴山市XX公司（以下简称XX公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区XX嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初3345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳XX公司的委托诉讼代理人张XX、王XX，被上诉人刘XX的委托诉讼代理人吴XX，原审被告XX公司的委托诉讼代理人沙XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘XX的一审诉讼请求；2.诉讼费用由刘XX承担。
事实和理由：首先，本案构成重复起诉。刘XX以同样的事实、理由先后进行了3轮诉讼，三级法院先后审理9次，向人民检察院申请抗诉2次，法院已作出3份终审判决，均驳回了刘XX的诉讼请求。现刘XX再次提起诉讼，违反一事不再理原则，应当予以驳回。其次，刘XX未实际履行案涉协议，案涉工程的监理单位和发包单位均证明，案涉工程的实际施工人为徐某某、刘某某、陈某某、谢某某、冯XX、常XX，且上述实际施工人已在（2015）XX大民初字第352号案件开庭过程中出庭作证，而刘XX直至（2019）宁0202民初1422号案件开庭过程中都无法确认案涉工程的具体位置，在庭审中陈述工程地点为“XX嘴山市办事大厅”，充分说明刘XX并未对案涉工程进行施工。再次，案涉《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》属于无效协议，该协议从签订时即无法律效力，刘XX在第一次起诉时工程尚未完工，且工程不合格，按照司法解释的规定，无效合同未完工或不合格的，应对要求支付工程款的不予支持。最后，深圳XX公司已向实际施工人支付170余万元工程款，（2015）XX大民初字第352号案件卷宗中的付款证明及证人证言可以证实。
刘XX辩称，本案在2015年起诉之后发生了新的事实，即案涉工程已投入使用，并且本次起诉双方当事人不一样，故本案不构成重复起诉。深圳XX公司认为刘XX未实际履行案涉协议，与事实不符，双方于2014年9月13日签订《安装施工协议书》，主要内容是要求刘XX加工加点赶工期；深圳XX公司于2014年4月18日（实际上应该是2015年）出具验收报告，明确记载刘XX擅自离场，经通知不予开工，现将刘XX的施工工程交由第三方施工，且验收报告提到刘XX在2014年7月-11月份所干工程全部为不合格工程；深圳XX公司于2015年4月21日发给刘XX一份返工通知书，要求刘XX返工，且2015年11月10日的工程量结算单中对刘XX所施工的每一项分项的工程的工程量、单价以及施工完成量的总价都非常明确，并且在工程量结算单中并未提到已经支付多少工程款，也未提到支付给具体的施工工人工资，以上证据足以证明刘XX实际履行了案涉协议进行了实际的施工。案涉协议无效，刘XX对此无异议，但是根据司法解释规定，所施工的工程已经经过竣工验收或投入使用的应当支付相应的工程款。深圳XX公司称已实际向施工人支付170余万元工程款，但其至今未能举证证明所支付的工程款就是本案的工程项目，也未能证明这些所支付款项的对象是刘XX班组的工人，支付的凭证也有缺陷（只有部分是银行转账凭证，其他是收款收据）。综上，刘XX认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
XX公司述称，本案的案由应为装饰装修合同纠纷；按照刘XX在（2016）宁02民再2号判决中的自认，该案属于因劳务形成的雇佣关系，因此XX公司不应当承担责任；本案构成重复起诉。
刘XX向一审法院起诉请求：1.判令深圳XX公司立即向其支付工程款XXX.4元及逾期付款利息（自2014年11月11日起至实际付清之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.XX公司在未付清工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任；3.诉讼费由深圳XX公司、XX公司承担。
一审法院认定事实：XX公司作为代建单位将XX嘴山市科技信息中心工程发包给深圳XX公司。2014年7月23日，深圳XX公司与刘XX签订《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》，将XX嘴山市科技信息中心项目工程中的外装XX材、玻璃幕墙、保温等工程分包给刘XX施工，包工不包料。协议签订当天刘XX开始施工。2014年11月10日，刘XX与深圳XX公司结算，深圳XX公司确认截止2014年10月刘XX已完成进度量工程款总计XXX.4元。后深圳XX公司向刘XX支付了49000元，下欠工程款XXX.4元一直未付。刘XX为此于2015年1月12日将深圳XX公司诉至XX嘴山市大武口区人民法院，XX嘴山市大武口区人民法院于2015年4月2日作出（2015）XX大民初字第352号民事判决，确认刘XX与深圳XX公司签订的《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》无效，但驳回了刘XX要求支付工程款的请求，刘XX上诉后，XX嘴山市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）XX民终字第527号民事判决，驳回上诉，维持原判。后刘XX又向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）宁民申字第462号民事裁定，指令XX嘴山市中级人民法院再审该案；2016年4月6日，XX嘴山市中级人民法院作出（2016）宁02民再2号民事判决，维持（2015）XX民终字第527号民事判决。2018年4月18日，刘XX又将深圳XX公司诉至XX嘴山市大武口区人民法院，XX嘴山市大武口区人民法院于2018年5月7日作出（2018）宁0202民初1491号民事裁定，驳回刘XX的起诉，刘XX上诉后，XX嘴山市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）宁02民终762号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。现刘XX以案涉工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用为由再次诉至法院，请求判如所请。另，2016年11月1日，案涉工程经XX嘴山市审计局审计，工程量审定值为195XXXX0878.41元。XX公司已向深圳XX公司支付189XXXX0000元，下欠工程款590878.41元未向深圳XX公司支付。此外，2019年11月8日，XX公司出具一份情况说明：经我公司核查，对于2015年3月20日出具的XX嘴山市科技信息中心工程关于现场施工负责人“证明”材料中，我公司加盖公章的事实，没有经办人，对事实也不清楚。
一审法院认为，本案的焦点问题：1.刘XX本次诉讼是否构成重复起诉；2.深圳XX公司是否应向刘XX支付工程款及逾期付款利息；3.XX公司应否承担责任。关于第一个问题：经审理查明，刘XX于2015年1月提起诉讼时，案涉工程未竣工验收，也未实际投入使用，且刘XX与深圳XX公司签订的《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》无效，故法院依法驳回了刘XX要求支付工程款的诉讼请求。刘XX于2018年4月提起诉讼时，其无证据证实案涉工程已竣工验收合格或实际投入使用，故其该次诉讼系重复起诉，法院依法驳回起诉。而本次诉讼，在庭审中深圳XX公司、XX公司均认可案涉工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条的规定，刘XX本次诉讼不属于重复起诉，法院依法受理，符合法律规定。关于第二个问题：1.虽然法院生效裁判文书认定刘XX与深圳XX公司签订的《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》系无效合同，且刘XX参与施工的涉案工程也未经竣工验收，但庭审中深圳XX公司、XX公司均认可该工程已经实际投入使用，故刘XX要求深圳XX公司支付下欠的工程款XXX.4元的主张有事实基础，也于法有据，予以支持。2.涉案建设工程未经竣工验收，而发包人已实际使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期，因刘XX与深圳XX公司就案涉工程款进行结算时未确定付款时间，故竣工之日为深圳XX公司应向刘XX付款之日，但刘XX在本案中提交的现有证据不能证实案涉工程实际投入使用的时间，且在刘XX与深圳XX公司结算后，双方就涉案款项纠纷成诉至今，此间双方的权利义务关系处于不确定状态，对此深圳XX公司并无过错，故刘XX关于2019年5月6日以前的逾期付款利息的主张不能成立，不予支持；但鉴于庭审中深圳XX公司认可案涉工程已经实际投入使用，故2019年5月6日以后，深圳XX公司应以XXX.4元为基数，按照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准向刘XX支付利息至本判决确定的履行之日止。关于第三个问题：XX公司作为涉案工程的代建单位，也即发包方，深圳XX公司认可XX公司下欠工程款590878.41元未向其支付，XX公司抗辩称该笔款项系质保金，但是XX公司未提供证据予以证实，而且案涉工程现已投入使用多年，故对XX公司的抗辩意见不予采纳，XX公司对深圳XX公司应向刘XX支付的工程款在XX公司欠付深圳XX公司工程款590878.41元的范围内向刘XX承担责任。深圳XX公司抗辩刘XX未实际履行协议、未实际施工、案涉工程未竣工且工程不合格、深圳XX公司已经向实际施工人支付170余万元工程款，但深圳XX公司对刘XX提交的《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》，施工现场安全生产、文明施工项目协议书，安装施工协议书，主楼玻璃幕墙完成进度量，XX嘴山市科技信息中心项目工程外装一标段副楼主楼XX材完成进度量、总进度的合计等这些证据的真实性均无异议，且深圳XX公司该抗辩意见本身自相矛盾，同时，深圳XX公司提供的证据不能证实其抗辩主张，深圳XX公司应承担举证不利的法律后果，故其上述抗辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十八条及第二十六条第二款之规定，判决：一、深圳XX公司向刘XX支付工程款XXX.4元，于判决生效后十五日内付清；二、2019年5月6日以后，深圳XX公司以XXX.4元为基数，按照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准向刘XX支付利息至判决确定的履行之日止；三、XX公司对上述第一、二项款项在欠付深圳XX公司工程款590878.41元的范围内向刘XX承担责任；四、驳回刘XX的其他诉讼请求。案件受理费23362元，由刘XX负担4278元，由深圳XX公司负担19084元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘XX于2015年1月提起诉讼时，基于案涉合同为无效合同且案涉工程未竣工验收、未实际投入使用的情形，法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定驳回了刘XX要求支付工程款的诉讼请求。因上述案件判决作出并生效后，案涉工程已实际交付业主使用，即发生了新的事实，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，刘XX本次诉讼不属于重复起诉，故深圳XX公司关于本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘XX以其与深圳XX公司于2014年7月23日签订的《XX嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》、《施工现场安全生产、文明施工目协议书》和2014年9月13日签订的《安装施工协议书》以及其与深圳XX公司的周XX于2014年11月10日对已完工程进度、“已完成工程款”签字确认的《总进度的合计》为据，主张其与深圳XX公司之间存在建设工程分包合同关系且其已完成的工程量对应工程款应为XXX.40元。深圳XX公司在认可其与刘XX存在建设工程分包合同关系的同时主张双方之间的合同为无效合同且刘XX未实际履行合同，因生效的裁判文书已确认双方之间的合同为无效合同，故本院对此不再赘述；至于合同是否履行的问题，刘XX提交的《总进度的合计》足以证实案涉合同已部分履行的事实，而深圳XX公司提交的其分别于2015年3月18日、2015年4月21日向刘XX发出的要求刘XX继续施工的《开工通知书》、落款时间为2014年4月18日（应属笔误）的《验收报告》中所记载的“对刘XX的所施工工程进行交工”、“发现刘XX2014年7月-11月份所干工程全部为不合格工程”以及其在二审庭审中“合同签订后，被上诉人不在现场，但现场有被上诉人的六个组在进行施工，所以在冬季停工时就给被上诉人进行了工程量进度的确认”的陈述，均与其提出的刘XX未实际履行合同的主张相悖，在深圳XX公司提交的证据不足以推翻或反驳刘XX关于其已实际履行合同的事实主张的情形下，应认定刘XX已实际部分履行了双方之间的合同，故深圳XX公司关于刘XX未实际履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
刘XX要求深圳XX公司向其支付工程款能否支持的问题。案涉合同履行过程中，刘XX与深圳XX公司于2014年11月10日形成的《总进度的合计》中明确记载刘XX已完成的7-10月份的工程进度对应“已完成工程款XXX.4元”，深圳XX公司虽提出刘XX已完成部分存在质量问题，但其未能提交有效证据予以证实，而其关于案涉工程存在质量问题的证据均无刘XX的确认，在其后继续施工过程中也未对所谓存在的质量问题予以区分和保留证据，导致本院在案涉工程整体已移交业主使用的情形下无法认定刘XX所完成的工程是否存在质量问题，对此，深圳XX公司应承担举证不能的不利法律后果，故对其关于刘XX所完成的工程为不合格工程的上诉理由，本院不予支持。因案涉工程已由业主实际使用，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条第一款第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，支持刘XX要求深圳XX公司向其支付案涉工程的工程款的事实请求，并无不当，本院予以维持。深圳XX公司以案涉工程为不合格工程为由提出的不应支持刘XX要求支付工程款的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于深圳XX公司已支付工程款的问题。深圳XX公司主张其已向案涉工程的实际施工人支付XXX元，但其在一审、二审庭审中又主张其依据劳动和社会保障部规定“企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的主体和个人”的规定将工资直接发放给现场施工的农民工；深圳XX公司在认可案涉工程施工班组系刘XX所属的同时，又陈述案涉工程施工班组是在其指挥下施工且由其项目经理与各施工班组长确定农民工工资的具体标准，且未经过刘XX的确认和认可；深圳XX公司主张其向案涉工程的实际施工人支付XXX元发生在2014年8月至2015年2月期间，但其与刘XX于2014年11月10日形成的《总进度的合计》并无相关记载，基于深圳XX公司以上有悖常理且自相矛盾的诉讼主张，无法得出其支付的款项与本案中其就案涉工程应向刘XX支付的工程款具有关联的结论，故其提出的其就案涉的刘XX所完成的工程已支付工程款XXX元的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
XX公司未就一审判决提出上诉，且其二审中提出的本案案由应为装饰装修合同纠纷、其在本案不应当承担责任、本案属于重复起诉的诉讼主张，不属于第三百二十三条第二款规定的违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益情形，故本院对其该部分诉讼主张不予审查。
综上，深圳XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20021元，由上诉人深圳市XX公司负担。
本判决为终审判决。