案情简介:
原告(反诉被告):鲍X,汉族。
委托诉讼代理人:梅X,安徽XX律师。
被告(反诉原告):张XX,男,1963年10月30日出生,汉族,住安徽省歙县。
委托诉讼代理人:詹XX,安徽XX律师。
委托诉讼代理人:程超超,安徽XX律师。
被告:安徽XX公司,住所地安徽省安庆市开XX。
法定代表人:苏XX。
委托诉讼代理人:朱XX,安徽XX律师。
委托诉讼代理人:钱X,安徽XX律师。
被告:安庆XX公司,住所地安徽省安庆市大观区。
法定代表人:吕X。
委托诉讼代理人:李XX,江苏XX律师。
鲍X与张XX、安徽XX公司、安庆XX公司及张XX反诉鲍X建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年4月1日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行审理。原告鲍X及其委托诉讼代理人杨XX、梅X,被告张XX及其委托诉讼代理人詹XX、被告安徽XX公司的委托诉讼代理人朱XX、被告安庆XX公司的委托诉讼代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲍X向本院提出诉讼请求:
1、判令安徽XX公司、张XX立即支付鲍X工程款241821.6元及该款自2021年3月18日起至支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;
2.判令安庆XX公司在欠付建设工程价款范围内承担责任;
3.本案鉴定费用50000元由张XX、安徽XX公司、安庆XX公司承担;
4.本案的诉讼费用由张XX、安徽XX公司、安庆XX公司承担。
事实和理由:
安徽XX公司承包安庆XX公司华XX科技二期工程项目,并将该工程的模板制作、安装工程发包给鲍X,安徽XX公司的代理人张XX与鲍X签订《企业内部劳务合同(模板制作、安装工程)》,该合同实为建设工程分包合同,合同中约定了承包内容、承包单价、合同工期、付款方式、违约责任等内容。该工程主体已完成竣工验收且已实际投入使用,合同约定的付款条件已成就,但张XX、安徽XX公司未按约付款,截至目前仍欠付鲍X工程款241821.6元。鲍X多次向安徽XX公司、张XX催要,安徽XX公司、张XX以各种理由拖延支付工程款。安庆XX公司作为该工程的总发包人,在欠付建设工程价款范围内承担责任。为维护自身合法权益,特诉至法院,望判如所请。
张XX辩称:
1、对鲍X的诉讼请求及事实与理由不予以认可;
2.鲍X与张XX约定了工程量的计算方式。
张XX仅将华XX二期部分工程的模板制作、安装工程发包给鲍X施工。为此,双方约定了工程量的计算方式:凡顶部浇混凝土层面的房产,按照鲍X在顶部实际安装模板的面积计算工程量(如1号车间、2号车间、动力中心、控制室);凡顶部未浇混凝土层面的房产,按照混凝土梁和柱底部面积计算工程量(如1#丙类库、甲类库,它们是钢结构顶);罐区(甲类罐区、装置罐区、成品罐区)、外管架基础的木工工程量按照使用模板的立方量计算(双方口头协商,结合合同);3.鲍X主张的工程量计算方式没有事实及法律依据。根据《民事诉讼法》的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据予以证明。在本案中,鲍X主张1#丙类库、甲类库等项目的工程量按照建筑面积计算,罐区(甲类罐区、装置罐区、成品罐区)、外管架基础的工程量按照混凝土立方量计算。但鲍X没有提供证据予以证明,为此,应由鲍X承担举证不能的法律后果。故,鲍X主张的工程量计算方式也就没有事实及法律依据;4.(2021)030号《鉴定意见书》不能作为定案依据。首先,鉴定人在《鉴定意见书》中采取的工程量计算方式没有事实依据。鉴定人是按照鲍X主张的工程量计算方式进行鉴定的,对于该种计算方式,张XX是不认可的,况且鉴定时鲍X提供的《企业内部劳务合同》也没有约定按照该种方式计算工程量。可见,鲍X主张的工程量计算方式没有事实依据,是错误的。为此,鉴定人按照上述方式计算工程量也就缺乏事实依据。其次,鉴定人在鉴定时程序违法。《建设工程造价鉴定规范》第4.7.7规定:“同一事项的同一证据,当事人对其理解不同发生争议,鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明,供委托人判断使用”。本案中,鲍X与张XX主张的工程量计算方式不同,而双方主张工程量计算方式的依据均是《企业内部劳务合同》。可见,双方对该合同的理解发生争议。为此,根据上述条款的规定,鉴定人应按照双方提出的计算方式分别作出鉴定意见,供法院在审理时判断使用。然而,本案中,鉴定人仅按照鲍X的要求作出鉴定意见,可见,鉴定人该鉴定行为违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定。最后,鉴定人在鉴定时对当事人的举证责任进行划分,该行为违法。鉴定人于2021年7月12日出具了一份《要求被告提交证据材料的函》,鉴定人在该函中明确规定:“被告方主张原告未按照图纸施工,此诉求过于含糊,……我方要求被告补充提供书面相关鉴定证据,……如在期限内不能提交所列证据或提供虚假证据的,将承担相应的法律后果。”从鉴定人出具的该材料名称及材料内容可说明,鉴定人对当事人的举证责任进行了认定,认定张XX须提供相关鉴定材料,否则应自行承担举证不利的风险。鉴定人该行为违反了法律的规定,也违反了《建设工程造价鉴定规范》相关规定。鉴定人在此种观点作用下,作出的鉴定意见书明显带有主观倾向性,这违背了鉴定应遵循的客观、公正原则。为此,鉴定人出具的鉴定意见书也就显失公平、公正;5.根据张XX统计,张XX目前已支付工程款为XXX元(包括安徽XX公司代为支付的费用)。鉴于以上理由,请求法院依法驳回鲍X的诉讼请求。
安徽XX公司辩称,1.针对鲍X的起诉事实与理由不予认可,安徽XX公司承接了安庆XX公司的工程,但是安徽XX公司将工程转包给了张XX,后期张XX与鲍X签订了企业内部劳务合同,安徽XX公司未与鲍X发生直接的合同关系,其诉状中所称内容不属实;2.根据最高院关于建设工程司法解释的第26条规定,应当由发包人在欠付工程款内承担责任,法律并没有规定由总承包人或者转包人承担责任;3.涉案工程至今未结算,无法知晓最终工程款数字,根据鲍X、张XX签订的合同,工程款支付在工程竣工验收后支付,故而本案鲍X应该举证证明该工程已经竣工验收;4.鲍X名下的工人刘XX在工作时受伤,根据安庆地区的保险规定,因违法转包问题,安徽XX公司被判决用工赔偿责任,该判决在宜秀区法院审理并未生效,根据鲍X与张XX签订的合同,其应当承担赔偿责任,安徽XX公司或者张XX均享有追偿权。综上,请求驳回鲍X对安徽XX公司所有诉讼请求。
安庆XX公司辩称:
1.同意张XX、安徽XX公司答辩意见;2.该工程合同的总价是960万元,土地平整是35万元,按照双方的约定,扣除外管架钢结构35万元,钢梯10万元,应支付950万元工程款。安庆XX公司按工程进度按时足额支付了816万元,剩下的工程安徽XX公司没有做,安庆XX公司将剩下的工程转包给了其他单位,剩下的工程与安徽XX公司、张XX、鲍X均没有关系。安庆XX公司已按约全部支付了张XX、安徽XX公司的工程款。请求驳回鲍X对安庆XX公司的诉讼请求。
张XX向本院提起反诉诉讼请求:
1、判令鲍X返还超额支付的工程款合计人民币230200.88元;2.本案反诉费由鲍X承担。事实和理由:2020年3月7日,张XX与鲍X签订《企业内部劳务合同》一份,合同第六条约定结算方式为按照设计图纸及实际完成工程量结算。工程完工后,张XX组织相关人员对鲍X完成的工程量进行结算,涉案工程款总额为802049.12元。然时至今日,张XX已支付工程款为XXX元(包括张XX委托安徽XX公司代为支付的费用)。可见,张XX超额支付的工程款为284950.88元。现为维护自己合法权益不受侵犯,张XX特依据相关法律规定提起诉讼,望判如所请。案件审理过程中,张XX变更诉求一为要求鲍X返还超额支付的工程款284950.88元。
鲍X针对反诉答辩:
张XX所诉的超额支付的工程款没有事实和法律依据,案涉工程工程款总额及已付工程款均不实,案涉工程量经鉴定机构鉴定与张XX所述明显不符,所付工程款以鲍X主张为准。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对鲍X提交的身份证、企业信用信息公示报告、户籍登记信息、《企业内部劳务合同》、劳动保障监察期限整改指令书、增值税发票,对张XX提交的《企业内部劳务合同》、电子回单8份、鲍X出具的2张收条及2张收据,对安徽XX公司提交的《情况说明》、《工程项目协议书》,各方当事人对证据的真实性均无异议,本院对上述证据真实性予以确认,并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下:对鲍X提交的安庆市华XX科技二期木工工程量清单,系鲍X单方制作,不予认定;对鲍X提交的照片2张、承台垫层施工现场照片2张、瓦工铺路模板照片45张,因照片无法反应鲍X实际施工的工程量,对其证明目的不予采信;对鲍X提交的建筑工程施工许可证系从安庆市高新技术产业开发区国土规划建设局调取,对其真实性予以认定;对鲍X提交的收条,无法证明与本案的关联性,本院不作认定;对鲍X出具的证明及证人证言,因证人均系鲍X雇佣的工人,与鲍X存在利益关系,对证明及证人证言不予采信。对张XX提交的农民工工资审核表,因鲍X对审核表中的签名不予认可且张XX对审核表中的签名来源表示不清楚,对农民工工资审核表不予认定;对张XX提交的农民工工资银行发放记录、微信截屏,无法证明与本案存在关联性,本院不作认定;对张XX提交的外管架基础垫层照片、外管架基础照片,无法判断工程量,对证明目的不予采信;对张XX提交的工程量清单,系张XX单方所作,不予认定。对安庆XX公司提交的营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件、合同协议书,真实性予以认定;对安庆XX公司提交的支付工程款明细账,有张XX签名“属实”,对真实性予以认定;对安庆XX公司提交的工程联络单、关于催促完成工程收尾工作的函、工程变更联络单、未完成工程量统计表、2020年12月20日消防安装工程承包合同书,2021年3月1日防爆电器,照明施工安装项目合同书、2021年2月4日照明施工安装项目合同书、2021年1月8日可燃有毒报警施工安装项目增补合同、2020年12月25日可燃有毒报警器采购补充合同、2021年12月14日室外消防自动报警主线电缆施工安装以及现场防爆风机,防爆金卤灯,防爆开头等设备采购合同,2021年12月14日消防自动报警控制器,消防电源监控,智能疏散控制器以及末端设备的采购合同、2020年11月26日可燃有毒气体报警器采购合同及工程安装项目合同,与本案无关,不作认定。
根据审查确认的证据和当事人的陈述,本院认定事实如下:
2019年10月16日,安庆XX公司(发包人)与安徽XX公司(承包人)就安庆华XX二期工程(1000吨/年液体丁腈橡胶、30000吨/年羧基丁腈胶乳、10000吨/年高固丁苯胶乳建设项目)签订合同协议书,双方对工程承包范围、合同工期、合同价等进行了约定。
2019年10月19日,安徽XX公司(发包方)与张XX(分包方)签订《工程项目协议书》,约定由张XX承建安庆XX公司1000吨年液体丁腈橡胶、30000吨年羧基丁腈胶乳、10000吨年高固丁苯胶乳建设项目工程施工。
2020年3月7日,张XX与鲍X签订《企业内部承包合同》。双方约定华XX科技二期工程项目由鲍X施工,承包范围为中标施工图纸设计范围内所有钢筋制作、安装分项工程施工全部内容;承包内容为1、承包范围内的模板制作、安装(含机械费、人工费)、与拆除,辅材(含步步紧、加固螺杆、铁钉、铁丝等),2、设计范围内桩基桩顶以上木工内容等;承包单价为承包内容内桩基桩顶以上木工内容:1#车间170元/㎡,2#车间190元/㎡,动力中心190元/㎡,控制室140元/㎡,甲类库、丙类库200元/㎡,罐区、外管架340元/㎡;结算方式为1、按照设计图纸及实际完成工程量结算,2、建筑面积计算按照国家建筑面积计算规则进行计算;付款方式为本工程承包为无保证金承包模式,发包方在施工中不作任何生活费等一切款项的支付,承包方按月进度计量报审,审核工程量后3天内,发包方支付承包方已完工的合同价款的50%,主体封顶付至70%,余款工程主体验收后半年内付清;合同工期为自2020年3月12日起开工,至2020年9月11日止,合同工期总日历天数180天,合同签订后交合同履约保证金2000元。合同签订后,张XX将案涉工程中部分工程交由鲍X施工,安徽XX公司、张XX均未收取履约保证金2000元。
2021年2月4日,鲍X出具《情况说明》,表明其是华XX项目木工班组长。总工程款XXX元,已收到757000元(含刘XX住院费),其中工资款约90万元,下欠419106元。安徽XX公司分别于2021年2月9日、2月10日分8笔向唐XX等15人支付工资20万元,鲍X对此予以认可。
案件审理过程中,鲍X申请对其负责施工的华XX科技二期工程项目2号主车间、甲类库、1号丙类库建筑面积;甲类罐区、装置罐区、成品罐区、外管架基础项目工程混凝土立方量的实际工程量进行鉴定,我院依法委托安徽XX公司对上述鉴定事项进行鉴定,2021年10月12日安徽XX公司作出皖中信工咨鉴字(2021)030号鉴定意见书,鉴定结论为:1、2号主车间建筑面积为522.16㎡;2、甲类库建筑面积为656.25㎡;3、1号丙类库建筑面积为788.95㎡;4、甲类罐区混凝土立方量为103.65m3;5、装置罐区混凝土立方量为137.02m3;6、成品罐区混凝土立方量为337.71m3;7、外管架基础混凝土立方量为204.16m3。鉴定书另外对鲍X、张XX、安徽XX公司有争议部分作出说明:1、外管架基础垫层混凝土立方量为33.54m3,因本次鉴定的要求是鉴定混凝土立方量,现有资料不能判断垫层是否施工模板,故此部分垫层混凝土立方量计入鉴定结论中;2、外管架基础桩顶瓦工二次模板施工10公分混凝土立方量为2.7m3,因本次鉴定的要求是鉴定混凝土立方量,现有资料不能判断该事项,故鉴定结论中该工程量按经质证的图纸、现场勘验记录计算;3、罐区(甲类罐区、装置罐区、成品罐区)防火堤外的集水井项目木工工程混凝土立方量为1.07m3,现场勘验记录上已明确罐区(甲类罐区、装置罐区、成品罐区)按图纸施工,故鉴定结论中该工程量按经质证的图纸、现场勘查记录计算。鲍X为此支付鉴定费50000元。
另查明,案涉工程已实际交付安庆XX公司使用,安庆XX公司与安徽XX公司未对案涉工程进行决算。2021年5月12日,安庆XX公司出具《土建工程量结算情况说明》,表示预计安庆XX公司仅欠安徽XX公司工程款2万元,具体金额需待第三方审计结论为准。
本院认为,本案争议焦点为:
1、鉴定意见书能否采信;2.鲍X要求张XX、安徽XX公司支付工程款241821.6元及利息、安庆XX公司在欠付工程款的范围内承担责任是否有事实与法律依据;张XX反诉要求鲍X返还工程款284950.88元是否有事实与法律依据。
关于焦点一,张XX认为鉴定人在《鉴定意见书》中采取的工程量计算方式没有事实依据,鉴定机构行为违反法律规定,该鉴定书不能作为定案依据。因《企业内部承包合同》约定:建筑面积计算按照国家建筑面积计算规则进行计算,鉴定机构依据现行《建筑工程建筑面积计算规范》计算工程量符合合同约定,且张XX未提交证据证明双方对工程量计算方式另有约定,故对张XX抗辩《鉴定意见书》采取的工程量计算方式没有事实依据,不予采纳;鉴定机构要求张XX补充提交鉴定相关证据,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定,对张XX辩称鉴定机构要求其提供补充证据的行为违反法律规定,不予采纳。鲍X认为《鉴定意见书》未将装置罐区、成品罐区、甲类罐区承台垫层计算在内,要求对装置罐区、成品罐区、甲类罐区承台垫层补充鉴定,因设计图纸中未设计承台垫层且鲍X提交的证据不足以证明罐区承台垫层已实际施工,其证人证言系与鲍X有利害关系,不予采信,故鲍X要求对罐区承台垫层工程量补充鉴定,不予支持。安徽XX公司作为本案工程量的鉴定机构,拥有工程造价咨询的甲级资质证书,鉴定人员均具有相应资质。综上,皖中信工咨鉴字(2021)030号鉴定意见书鉴定程序合法可以采信。
焦点二,庭审中,鲍X自认其外管架基础桩顶瓦工二次模板施工10公分未施工,故该部分工程量2.7m3应予扣除。结合鉴定意见书及鲍X、张XX提交的工程量清单,对工程量作如下认定:1、1#主车间建筑面积为2004㎡;2、2#主车间建筑面积为522.16㎡;3、甲类库建筑面积为656.25㎡;4、1号丙类库建筑面积为788.95㎡;5、.动力中心建筑面积为472.8㎡;6、控制室建筑面积为185.2㎡;7、甲类罐区混凝土立方量为103.65m3;8、装置罐区混凝土立方量为137.02m3;9、成品罐区混凝土立方量为337.71m3;10、外管架基础混凝土立方量为201.46m3(204.16m3-2.7m3)。因《企业内部劳务合同》未约定控制室防爆墙及瓦工铺路模板项目且鲍X未提交证据证明该两项工程由其实际完成及完成的工程量,对鲍X主张控制室防爆墙工程量99.47㎡、瓦工铺路模板工程量150张,不予支持。张XX、安徽XX公司未提交证据证明外管架垫层未施工模板、罐区(甲类罐区、装置罐区、成品罐区)防火堤外的集水井项目木工工程非鲍X施工,故该两项混凝土立方量应计算在鲍X实际施工工程量中。
鲍X和张XX均没有建筑施工企业资质,因此安徽XX公司与张XX之间的《工程项目协议书》、鲍X与张XX之间的《企业内部劳务合同》均违反法律法规的强制性规定,应认定为无效。但鲍X承包的工程已施工完毕,并交付使用,鲍X可以要求张XX支付相应工程款。根据鲍X实际完成工程量及双方约定的价格,鲍X应获得总工程款为XXX元。鲍X出具的情况说明足以认定截止2021年2月4日,鲍X已收到757000元工程款。鲍X亦认可其收到张XX2021年2月9日至2月10日支付的200000元工程款,故张XX尚欠鲍X工程款为152836元(110XXXX57000-200000)。张XX反诉要求鲍X返还工程款284950.88元,无事实与法律依据,不予支持。张XX未按约定期限支付工程款,故对鲍X要求张XX按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息,予以支持。因案涉工程交付时间无法确定且工程价款未结算,故利息应自鲍X起诉之日即2021年4月1日起计算。安徽XX公司系案涉工程的承包人和违法分包人,应当对张XX欠鲍X的工程款承担连带责任。安庆XX公司与安徽XX公司未对工程款结算,鲍X未提交证据证明安庆XX公司欠付工程款,安庆XX公司自认欠安徽XX公司工程款2万元,故安庆XX公司应在欠付的20000元工程款范围内承担给付责任。鉴定费是鲍X为确定其完成的工程量所支出的必要的、合理的费用,属诉讼费用范畴,本院予以认定。
案件判决:
一、本诉被告张XX于本判决生效之日起十日内支付本诉原告鲍X工程款152836元及利息(自2021年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止);
二、本诉被告安徽XX公司对上述债务承担连带给付责任;
三、本诉被告安庆XX公司对上述第一项债务在欠付的20000元工程款范围内承担给付责任;
四、驳回本诉原告鲍X的其他诉讼请求;
五、驳回反诉原告张XX的反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5632元,鉴定费50000元,合计55632元,由本诉原告鲍X负担20472元,本诉被告张XX、安徽XX公司、安庆XX公司共同负担35160元;反诉案件受理费2377元,由反诉原告张XX负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。