上诉人宣威市某某煤矿与被上诉人张某工伤保险待遇纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5073号判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宣威市某某煤矿上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决依据的劳动能力鉴定结果不符合客观实际，是错误的，导致要求上诉人按七级伤残标准支付被上诉人工伤保险待遇有失公平，损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人在上诉人单位上班时的个人工资为1500元/月，应当按照该工资标准为基数支付被上诉人各项工伤保险待遇。一审法院未具体核实被上诉人的工资收入情况并依据上一年度（2018）统筹地区（曲靖市）社会平均工资标准来计算属于事实认定不清，法律适用错误。被上诉人与上诉人的劳动关系已于2018年9月6日终止。被上诉人的停工留薪期应为20天，待遇为1000元。被上诉人与上诉人已于2018年9月6日终止劳动关系，上一年度应为2017年，统筹地区（曲靖市）的社会平均工资应为4435元/月。三、被上诉人不听带班人员劝阻，强行违规操作，对其自身发生的人身损害依法承担30%的责任。
被上诉人张某答辩称，请求驳回上诉人的所有诉讼请求，依法维持宣威市人民法院（2019）云0381民初5073号民事判决书，本案诉讼费由上诉人承担。一、本案劳动能力鉴定，于法有据，不存在任何认定错误。上诉人若对鉴定结果有异议，应当在结论做出之日起提出再次鉴定申请，现在提出异议已经过了期限了。二、被上诉人的工资事实上为9000元/月。煤矿上上班的人大概都是这个工资标准。仲裁委的工资计算标准是按照曲靖市当年度社会平均工资60%确定申请人缴费工资，因此工资认定于法有据。上诉人与被上诉人劳动关系暂时尚未解除。劳动关系的解除时间应为仲裁裁决书或者判决书生效之日，而不是2018年9月6日。既然双方劳动关系暂未解除，那么参照统筹地区（曲靖市）2018年上一年度的社平工资标准5299元/年来计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合法有据，理应得到支持。三、停工留薪期为7个月25天，于法有据，应予支持。护理费应当予以支持。四、既然本案已经认定了工伤，上诉人就应当按照法律的明确规定对被上诉人的主张进行赔偿，不存在责任的划分问题。五、请求法院根据司法鉴定意见书所产生的后续康复费给予适当支持。
宣威市某某煤矿向一审法院提出如下诉讼请求：1、撤销宣威市劳动人事争议仲裁委员会2019年7月22日作出的宣劳人仲案【2019】51号仲裁裁决书；2、确认原、被告于2018年9月6日已终止劳动关系；3、原告对被告不承担一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费的赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院确认如下法律事实：被告张某于2018年7月11日到原告宣威市某某煤矿上班，具体工作为井下采煤，双方未签订书面劳动合同，但构成事实上的劳动关系。同年8月16日，被告张某在井下作业过程中，因煤矿疏于管理，在未确保全部人员均已安全撤离的情况下点燃炸药，被告张某因此被炸伤面部。后被告张某于当天被送往曲靖市人民医院住院治疗，共住院20天，用去治疗费19800.29元。2018年9月10日和2019年3月4日到昆明医科大学第一附属医院康复治疗，产生了34000余元的康复费用，但被告在申请劳动仲裁时仅主张14010.86元，其他部分未予以主张。2019年1月13日，被告张某的伤经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年1月13日，其伤情经曲靖市劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残，无生活自理障碍，并支付鉴定费300元。被告张某于2019年6月6日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年7月22日作出宣劳人仲案【2019】51号仲裁裁决书，裁决结果为：一、申请人张某与被申请人宣威市某某煤矿劳动合同关系解除。二、由被申请人一次性支付申请人以下款项：1、医疗费：33811.15元；2、住院伙食补助费2000元；3、护理费：1059.8元；4、停工留薪期待遇：24905.3元；5、劳动能力鉴定费：300元；6、一次性伤残补助金：41332.20元；7、一次性伤残就业补助金：116578元；8、一次性工伤医疗补助金：42392元；9、交通费：1000元，以上合计：263378.5元。三、其余仲裁请求予以驳回。原告宣威市某某煤矿对该裁决不服，2019年9月24日向本院提起诉讼。庭审中，原告宣威市某某煤矿不请求调解。
一审法院认为，被告到原告煤矿上班，具体工作为井下采煤，双方虽未签订书面劳动合同，但构成事实上的劳动合同关系，被告的伤发生在上班过程中且经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告煤矿依法应当承担工伤保险责任，被告依法有权享受工伤保险待遇。一、关于劳动关系的解除，被告自受伤后至今未到原告煤矿上班，庭审中双方均同意解除劳动合同，予以确认。二、关于被告享有的工伤保险待遇。根据本案查明的事实，本案所涉赔偿标准参照曲靖市2018年社平工资5299元为宜。具体认定如下：1、医疗费33811.15元、住院伙食补助费2000元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金41332.2元、一次性工伤医疗补助金42392元，上述费用有被告提供的证据予以证实，原告煤矿予以认可，且符合法律规定，予以支持；2、交通费1000元（酌情认定）；3、对于原告煤矿有异议的赔偿部分，其中，（1）护理费，被告的伤情后经曲靖市劳动能力鉴定委员会评定为无生活自理障碍，且住院期间无医院出具的需要护理的证明，因此该项费用不予支持；（2）停工留薪期待遇，被告受伤的部位为脸部，住院20天后即好转出院，经曲靖市劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残，无生活自理障碍，根据其伤情，被告应当可以在伤情好转后便可继续上班，但事实上并没有返回煤矿上班，因此酌情认定停工留薪期4个月，待遇为12717.6元（5299元/月×60%×4月）；（3）一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《云南省实施《工伤保险条例》办法》第三十九条“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级２２个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月……”的规定，本案中被告伤残等级为柒级，因此应享有22个月的一次性伤残就业补助金，即116578元（5299元/月×22月）。被告享有的工伤保险待遇综上合计为250131元（精确到整数）。综上，对原告宣威市某某煤矿的诉讼请求，予以部分支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告宣威市某某煤矿与被告张某之间的劳动关系。二、由原告宣威市某某煤矿于本判决生效后60日内给付被告张某工伤保险待遇人民币250131元。三、驳回原告宣威市某某煤矿的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告宣威市某某煤矿负担。
二审中，当事人均未提举新证据。
本院审理查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案前置仲裁形成的劳动仲裁裁决并不属于一裁终局，上诉人宣威市某某煤矿无申请撤销仲裁的诉权。上诉人宣威市某某煤矿提出的该项诉请应予驳回。在一审审理中上诉人宣威市某某煤矿已明确该项诉请实质是对仲裁裁决中部分赔偿项目数额不服而请求人民法院予以处理。因此对于申请撤销仲裁的诉请，一、二审法院均不予审查。根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇如何计算。针对一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”,本案中被上诉人张某在一审中提出解除劳动合同关系，上诉人也同意解除与被上诉人的劳动关系，一审法院根据被上诉人张某伤残等级七级，统筹地区上一年度职工月平均工资为基数即2018年曲靖市职工月平均工资计算被上诉人张某享有一次性伤残就业补助金为116578元并无不当，符合法律规定。上诉人宣威市某某煤矿称应当按照十级伤残及2017年曲靖市职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。针对停工留薪待遇的计算。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据2019年5月20日昆明医科大学第一附属医院出具的诊断证明书可知，被上诉人张某受伤出院又多次到昆明医科大学第一附属医院治疗，一审法院酌情认定停工留薪期4个月并无不当。因上诉人与被上诉人均未提交被上诉人工资情况证明，一审法院按照2018年曲靖市职工月平均工资5299元的60%计算被上诉人张某停工留薪待遇为12717.6元并无不当。此外，一审中双方对医疗费33811.15元、住院伙食补助费2000元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金41332.2元、一次性工伤医疗补助金42392元不持异议，二审予以确认。由于《工伤保险条例》未有过错责任的规定，故上诉人宣威市某某煤矿关于被上诉人张某需承担30%责任的主张，无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宣威市某某煤矿负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 陈 铭 军
审判员 **审判员武敬涛
二〇二〇年七月六日
书记员 山 子 冉