案情简介：
原审被告人高**，男，安徽省颖上县人。因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪，于2022年1月16日被颍上县公安局刑事拘留，同年2月22日经颖上县人民检察院批准逮捕，次日被颖上县公安局执行逮捕。2023年9月15日被本院取保候审。现在家。
辩护人张X，安徽XX律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人高**犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2023年6月29日作出(2022)皖1226刑初672号刑事判决。宣判后原审被告人高**表示服判，不上诉，颖上县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2023年10月13日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员葛XX、书记员高X出庭履行职务，原审被告人高**、辩护人张X均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定: 一、贪污事实
(一)2012年3月，被告人高**时任颍上县XX三河XX支部委员并实际负责三河XX万店片工作。高**在审核上报万店片年满60周岁且未享受城镇职工基本养老保险待遇人员信息时，在明知其父亲高XX具有双重户籍，且已在淮南市凤台县领取城镇职工基本养老保险金的情况下，仍以高XX在颍上县三河XX的户籍资料重复上报至颖上县迪沟镇社保所参保。自2012年8月至2021年11月，从颖上县农村社会保险管理中心共骗取养老保险金共计9676元。2021年11月30日，高XX将领取的养老保险金全部退还。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证受案登记表、移送函及立案决定书、户籍信息、到案经过、前科查询、高XX户籍信息及颖上县公安局迪沟派出所出具的证明、高XX颍上县城乡居民社会养老保险参保登记表、高XX城乡居民养老保险取款凭证、安徽省城乡居民基本养老保险注销登记表、现金缴款单、颍上县XX就业和社会保障局2021年4月2日出具的高XX城乡居民养老保险领取待遇明细及查询的高XX城乡居民基本养老保险个人账户明细、高XX与凤台县永泰XX公司劳动合同书及职工登记表、退休申请表及公示、高XX领取(永泰XX公司)企业职工养老金明细、2012年7月12 日颖上县人民政府关于印发城乡居民社会养老保险试点实施办法的通知、高**、宋X、高XX、高XX的银行交易明细，证人王XX、高XX、岳XX、高X、周XX的证言，被告人高**的供述与辩解。
(二)2015年4月，淮南XX对颍上县XX三河XX塌陷补偿进行登记丈量时，被告人高XX将迪沟镇政府的两条塑钢船拉到张扬渡口，并谎称是张扬渡口附属船只。其通过虚报2只塑钢船，骗取补偿款3500元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证淮南XX与颖上县迪沟镇人民政府关于颍上县XX补偿协议书及明细表，证人高XX、王XX、高XX的证言，被告人高**供述与辩解。
(三)2017年4、5月份，被告人高**谎称自家在颖上县迪沟镇三河XX张扬队海东地坝子东XX水面种植角、芡实、莲藕等水生蔬菜170亩，并以其妻子宋X的名义申请颍上县农业示范基地奖补资金，自己作为三河XX党支部书记在申请表上签字、盖章。经迪沟镇政府审核通过后，上报至颖上县农业农村局。同年12月份，颖上县农业农村局审核公示后，批准拨付161.5亩种植水面的奖补资金，共计80750元。2018年12月份，颍上县财政局将该款项直接转入宋X的颖上县农村商业银行个人账户。
2019年，为应对迪沟镇纪律检查委员会的调查，高**拿出9000元交给周XX，并委托周XX将钱作为承包费交给涉及塌陷水面的群众，并与群众补签塌陷水面租赁协议。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证迪沟派出所出具的高家桥、张XX死亡注销户口证明、颍上县事业单位现有在编人员登记表、颖上县人民政府关于加快推进全县农业可持续发展意见及附件、2017年度颍上县“加快推进全县农业可持续发展奖励扶持专项资金”计划奖补名单、颍上县2017 年度“加快推进全县农业可持续发展奖励扶持专项资金”使用情况的公示、宋X2017 年度特色农业示范基地项目申报表、验收表、奖补资金拨付等材料、宋X与村民签署的土地流转承包合同、宋尾号为7374的农村商业银行交易明细、王XX出具的情况说明，证人余XX、谢X、岳XX、余XX、王X、宋X、杨XX、周XX、周X、高XX、周XX、高X的证言，被告人高**的供述与辩解，现场勘验笔录、现场图及照片。
二、职务侵占的事实
(-)2016年7月，颍上县XX汤店村东圩队群众汤XX欲承包迪沟镇三河XX万店片陈庄队塌陷区水面，在征得时任三河XX实际负责人高**同意后，与陈庄队队组干部XX签订承包协议，并支付给XX一年水面承租费37360元。后XX将收取的租金如数交给高**，高**收下后，将其中的6000 元交给XX用于村里开支，余下的31360元据为己有。
2019年6月，颍上县XX纪律检查委员会核查收取汤XX水面租赁费相关问题时，高**因惧怕事情暴露，带着XX将31000元现金退还给汤XX。2022年1月4日，高XX将31000元退缴至颍上县纪委监委。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证高**尾号5940 的安徽XX农村商业银行账户交易明细、汤XX提供中国银行电子支付凭证，证人梁XX、高XX、XX、汤XX、李XX、岳XX的证言,被告人高**供述与辩解。
(二)2017年7月，为提高产业扶贫覆盖率，颍上县XX政府选择在迪沟镇三河XX塌陷区水域内实施产业扶贫精养鱼塘项目，并按照产业扶贫申报程序成立了“颖上县九旺农业专业合作社”。九旺合作社先后吸纳300户贫困户入社实施养鱼，由时任三河XX党支部书记的高**担任九旺合作社负责人。2017年9月，九旺合作社购买7万余元的鱼苗在三河XX采煤塌陷区庄XX养鱼的水域里，用网隔出一片面积为60亩的水域进行养殖。后因持续暴雨、水位猛涨，水面淹没了设置的拦网和周边的道路，庄XX养的鱼和九旺合作社养的鱼大部分都跑到济河里面，导致合作社养的鱼与庄XX养的鱼混在一起。2018年底，庄XX将其在承包的三河XX塌陷区水域内所养殖的鱼进行了捕捞销售，高**以庄XX卖的鱼中部分属贫困户为由向庄XX索要卖鱼钱。2019年初，庄XX到高**家中将16000元现金交给高**，作为补偿贫困户的损失，高**收下后据为已有。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证企业基本信息、颍上县XX人民政府2021年6月1日出具的情况说明、迪沟镇农业综合服务站出具的证明及迪沟镇第三批贫困户产业扶贫到户项目核查表、迪沟镇财政所出具的颖上县九旺农业专业合作社财物收支情况、三河XX委会与庄XX于2020年9月1日签订的鱼塘承包合同、
三河XX村委会出具的情况说明，证人庄XX、高XX、苏XX、彭XX、朱XX的证言，被告人高**供述与辩解。
(三)1999年6月，被告人高**父亲高XX与颍上县XX原万店村签订张扬渡口承包协议，约定每年向村集体缴纳渡口经营承包费1200元。被告人高**于2001年1月向村集体缴纳一年承包费后，此后再未缴纳。后由于采煤塌陷影响，造成张扬渡口及附属设施受损，渡口无法正常经营。2018年3月，淮南XX对张扬渡口进行塌陷补偿时，高**在明知张扬渡口属于村集体所有的情况下，仍以渡口所有者的身份自居，利用其三河XX党支部书记的职务便利，通过召开村委会议等形式将全部塌陷补偿款306300.40 元从迪沟镇农村集体三资申请拨付至自己所有的农村商业银行账户，除去高**家为渡口经营投入部分可获得的合理补偿外，侵占村集体资产146944元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据在卷证实:书证淮南XX与颖上县迪沟镇人民政府关于颍上县XX补偿协议书及明细表、淮南XX公司谢桥煤矿与高**于2018年1月26日签订的颖上县迪沟镇张扬渡口补偿意见书、张扬渡口承包协议(1999年6月4日)、收款收据、结算账户付款凭证、颖上县迪沟镇三河XX民委员会会议记录、2018年3月6日单据报销封面、迪沟塌陷区2017年午季耕地损失补偿商谈会议纪要及补偿协议书、谢桥矿采煤塌陷区(迪沟镇)2016年秋季耕地损失补偿协议书、中共迪沟镇委文件关于高**任职证明文件、
颍上县渡口标准化建设工程项目施工支付月报、建设工程施工合同、2004年颍上县人民政府关于批准设置乡镇渡口的通知、张扬渡口基本情况登记表及渡口、码头标准化建设前后道路照片、2010年度颍上县渡口标准化建设计划申报表、塌陷区万店轮渡登记丈量原始记录、内河渡船检验证书、记账凭证、高**尾号5940 的农村商业银行账户交易明细、淮南XX与颍上县XX人民政府2015年12月签订的谢桥矿采煤塌陷区(迪沟镇)2015年秋季青苗补偿协议书、2015年秋季采煤塌陷区(迪沟镇三河XX)道路维修程造价审核报告及工程量清单、施工承包合同、验收报告、单据报销封面及发票、2016年秋季耕地损失补偿协议书、施工承包合同、验收报告、2017年三河XX万店窑厂西侧道路修复工程验收证明，证人岳XX、高家雪、高XX、周XX王治标、郝廷卫、高广清、王XX、高XX、高刘、吴标、余永侠、江辉、李元、訾道明、高X、李云堂、万士军的证言，被告人高**供述与辩解，现场勘验笔录、现场图及照片。
原审法院认为：
被告人高**利用职务之便，伙同他人骗取养老资金、土地塌陷补偿款、农业奖补资金共计93926元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应当承担刑事责任、受到惩处;被告人高**以非法占有为目的，利用自己管理村集体财物的职务便利，将村集体财物194304元据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应当承担刑事责任、受到惩处。对其两罪依法应实行并罚。被告人高**已退缴部分违法所得具有酌定从轻处罚的情节。
原审判决:
一、被告人高**犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元;犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十四万元;
二、对被告人高**违法所得的288230元予以追缴(含已退缴的40676元)。
颍上县人民检察院抗诉称，一审判决存在下列问题:程序严重违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百九十七条规定，一审法院应当在改变指控定性时通知该院补充起诉卷内有证据证明的高**收受马文军1.6万房屋安置款不上交的贪污事实;二判决书将该院起诉书指控的诈骗罪改变定性为贪污罪属于适用法律错误;三、该院指控高**犯诈骗罪，数额巨大，在其无减轻处罚情节的情况下，应对其判处有期徒刑三年以上刑罚;判决认定高**犯贪污罪，其仅退赃9676元，且不认罪，判决以犯贪污罪对高**量刑有期徒刑一年属量刑畸轻。综上，请求我院依法判处。
阜阳市人民检察院支持颍上县人民检察院的抗诉意见
认为颍上县人民检察院部分抗诉理由正确，应予支持。判决认定高**骗取张扬渡口补偿款(贪污罪部分第二起事实)的事实构成贪污罪，属于适用法律错误，该起事实应认定为诈骗行为;二、判决认定贪污数额确有错误，不应将第二起事实中骗取3500元补偿款的数额认定在贪污罪数额之中。请我院依法纠正。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
二审法院认为:
原审被告人高**利用职务之便，伙同他人骗取养老资金、土地塌陷补偿款、农业奖补资金共计93926元，数额较大，其行为已构成贪污罪;其以非法占有为目的，利用自己管理村集体财物的职务便利，将村集体财物194304元据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对高**所犯两罪应并罚。原判事实清楚，证据充分，定罪准确，且程序合法。在贪污罪认定事实第二起中，证人王XX称统计丈量时村里去的代表是高**，矿上来的人就用皮尺实地丈量后，张XX登记到本子上，现场高**说那些东西是张扬渡口的就认定。上述证言与高**称在张扬渡口塌陷补偿中，其受迪沟镇政府安排从事塌陷补偿工作，该工作属于其职责的相关供述相印证。结合在卷其他证据，足以证明高**在此起犯罪事实中利用了职务之便，骗取了补偿款，符合贪污罪的构成要件。原判对该起事实的定性准确。综合高XX的犯罪性质、具体情节、社会危害程度及悔罪表现，原判量刑并无不当。
二审裁定:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。