律师观点分析

江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣11民终1851号 上诉人（原审被告）：上饶市XX公司，住所地上饶市中山路金洋帆大厦1405号，统一社会信用代码9136XXXX5508884119， 法定代表人：A，系该公司总经理， 委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，特别授权， 被上诉人（原审原告）：赣州市XX公司，住所地江西省赣州市南康区唐江镇平XX，统一社会信用代码9136XXXX591800076D， 法定代表人：A，系该公司董事长， 委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，一般代理， 委托诉讼代理人：A，该公司员工，特别授权， 原审被告：上饶县教育体育局，住所地江西省上饶县XX， 法定代表人：A，系该局局长， 上诉人上饶市XX公司（以下简称正茂公司）因与被上诉人赣州市XX公司（以下简称旺华公司）、原审被告上饶县教育体育局（以下简称上饶县XX）招投标合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初1880号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结， 正茂公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，事实和理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定被上诉人满足退还保证金的条件，应该在发出《中标通知书》后10日内退还被上诉人保证金的事实认定错误，因为被上诉人要求退还保证金的条件并未成就，理由如下：1、被上诉人导致《中标通知书》一度失效，虽然上诉人在2017年2月7日发出了《中标通知书》，但因为被上诉人的多方投诉导致该《中标通知书》于2017年3月10日被上饶县财政局的“饶县财购办【2017】3号文件”废除，《中标通知书》的设定本意是宣布中标结果，因为被上诉人的投诉行为导致该结果乃至整个招投标的效力均被行政部门否定，由此可以明确，虽然《中标通知书》发出但是并未发生相应效力，所以不能视为约定的条件成就，2、被上诉人可能成为中标人而不能退还保证金，《招标文件》第（五）部分第4条规定的是“未中标者”退还保证金的情形，同时第（七）部分第4.4条明确中标人不能履行釆购合同的，采购人可以与排位在中标供成商之后第一位的中标候选商签订合同，而被上诉人恰恰是中标人之后排位第一的“中标候选商”，基于被上诉人的行为导致中标人的标被废除，被上诉人已经是新的中标者，不属于可以退还保证金的对象，3、被上诉人违反《招标文件》不能满足退还条件，《招标文件》第（五）部分第5条规定：“在有效期内，投标人自行撤销投标，保证金予以没收”，被上诉人私自撤回投标必备的“保单”的行为属于违反招投标文件的行为，其保证金应予以没收，并不存在退还，二、被上诉人的行为涉及损害国家政府利益，本次招投标是政府部门为主体，国家财政出资的招投标活动，被上诉人缺乏诚信，且存在撤回保单的严重违约违规行为，直接侵害了国家政府的利益，如果放任其行为，不予追究必然导致国家利益无法得到及时有效的维护，虽然上诉人仅仅是作为代理招投标的代理机构，也有权利和义务维护国家利益的实现，三、原审判决虽然没有给上诉人直接负担裁判义务，但必然损害上诉人的直接利益，同时会造成国家利益无法得到有效的维护，1、虽然原审判决只判令原审被告上饶县教育体育局承担给付义务，而没有直接判令上诉人承担该义务，但是随着该判决文书的生效必然导致原审被告上饶县教育体育局依据该判决的内容及认定的事实向上诉人追偿，必然导致上诉人直接利益遭受损失，2、原审被告上饶县教育体育局的消极作法也必然使得被上诉人的违约行为得不到追究，最终导致国家政府的合同权益无人维护， 旺华公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉第一条的事实在一审庭审中双方对该证据的三性均无异议，中标通知书于2017年1月23日在网上公布了中标结果，被上诉人退回保险是在通知书发出后一个月，不能作为上诉人不退回保证金的理由，轮标应在招标文件上有约定，但该文件未明确约定，投标者没有义务等待，中标排序在网络未公布，被上诉人不知情，不知道排名，招投标未尽告知义务，文件未约定轮标的规定要件，轮标事项应在标书上明确，被上诉人撤保违反退保条件的说法不实，退回保证金应在2017年2月7日发出中标通知书后一星期后才退出保险，上诉人知道自己不中标，不退保是对资源的浪费，投保不是投标的必需条件，而是加分条件，招标文件未约定撤保是违约行为，该案应移送刑侦，上诉人是受教体局委托的代理公司，该保证金应定性为公款，被上诉人查询账户资金时，账户已无资金，公款已被挪用，该行为损害了国家利益， 上饶县教体局未进行答辩， 旺华公司向一审法院起诉请求：一、判令被告教体局立即返还原告的投标保证金120万元并判令被告支付资金占用利息至保证金返还之日止（暂计自2017年2月17日至2017年5月17日共1.8万元，资金占用利息按年利率6%计算）二、判令正茂公司承担连带责任，三、本案诉讼费由被告承担， 一审法院认定事实：被告正茂公司系从事招标代理业务公司，2016年12月29日，正茂公司受被告教体局委托，就“上饶县XX农村义务教育学生营养改善计划课间餐采购项目”向外发布了编号为：SRZMZFCG-2016-115#的招标文件，邀请合格投标人参加投标，招标文件规定：投标文件在投标后90天内有效，投标保证金为120万元，应在2017年1月17日下午16:00前到达正茂公司在上饶银行三江支行指定账户，未中标者在发出中标通知书后10个工作日无息退还，若发生下列情况之一，投标保证金将被没收：（1）在有效期内，投标人自行撤销投标，评标方法第5条规定，所投学生奶制造商为学生奶购买食品安全责任险，累计赔偿限额排名第一的得10分，第二得5分，第三得1分，未投不得分，原告旺华公司在规定期限内进行了投标，于2017年1月16日以转账方式汇款120万元给被告正茂公司指定账户，并向中国人民财产保险股份有限公司投保食品安全责任险两份，有效期为2017年2月13日至2018年2月12日，2017年1月23日开标，原告总得分91分并列第一，综合得分第二，当日，被告正茂公司向教体局及“元典公司”发出“中标结果通知书”，告知中标单位为上饶市XX公司，并同时在江西省公共资源交易网发布中标公告，2017年2月14日，原告旺华公司向中国XX撤回保单，并多次向两被告要求退回保证金，被告教体局同意退回，但正茂公司拒绝退回，故而成诉， 一审法院认为，被告教体局委托正茂公司发布招标文件进行招标，原告旺华公司进行投标，双方的招投标行为合法有效，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，招标文件约定：“未中标者在发出中标通知书后10个工作日内无息返还保证金”，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，原告未中标，被告教体局作为招标人，应在约定的中标通知书发出后的10个工作日内返还原告保证金，并按中华人民银行同期贷款利率计付逾期利息，被告正茂公司是教体局的招标代理机构，二被告系委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，”本案招标文件应该直接约束作为投标人的原告与作为招标人的教体局，教体局对正茂公司实施的招标代理行为承担民事责任，故原告要求被告教体局退还保证金及利息，该院予以支持，原告要求被告正茂公司承担返还保证金的连带责任于法无据，该院不予支持，但被告正茂公司作为教体局的招标代理机构，应按委托人的指示处理委托事务，被告教体局已明确表示要求正茂公司返还保证金，被告正茂公司以原告退保为由拒绝退还保证金，没有事实和法律依据，故被告教体局在返还原告保证金和利息后，有权向被告正茂公司追偿，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告上饶县教育体育局退还原告赣州市XX公司的投标保证金120万元，并支付自2017年2月17日起至退还保证金之日止按中国XX人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告赣州市XX公司的其他诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费15,762元，由被告上饶县XX负担， 正茂公司在二审期间向本院提交以下两份证据：证据一：上海三辉麦风出具的申明复印件一份，证明被上诉人是这次招标的第一中标人；证据二：营业执照复印件一份，证明上诉人的法定代表人已变更为A， 旺华公司质证认为：申明落款时间是2017年3月2日，一审开庭前该声明已出现，一审举证期间内出现但未举证，不属于二审新证据，该证据是复印件，真实性存疑，内容未涉及上诉人的名称，属无效证据，对营业执照不予质证，由法庭依法认定， 本院认证认为：对于证据一，该申明形成于一审庭审结束前，不属于新证据，且该申明为复印件，无其他证据予以佐证其证明目的，故本院不予确认；对于证据二，通过登录国家企业信用信息公示系统查询，上诉人的法定代表人为A，故本院予以确认， 旺华公司、上饶县XX在二审期间均未向法庭提交新证据， 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致， 本院认为，上诉人正茂公司主张《中标通知书》发出但未发生相应效力，被上诉人旺华公司要求退还保证金的条件未成就，对此，本院认为，关于退还投标保证金，《中华人民共和国招标投标实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息，”招标文件第二章第（五）部分第4条约定：“未中标者在发出中标通知书后10个工作日内无息退还，”该约定系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，2017年1月23日，上诉人正茂公司向中标人发出《中标通知书》，被上诉人旺华公司未中标，其有权要求招标人在《中标通知书》发出后的10个工作日内退还投标保证金，另外，上诉人正茂公司主张被上诉人旺华公司于2017年2月14日撤回保单属撤销投标故不予退还保证金，对此，本院认为，招标文件中没有规定投保是投标的必备条件，而是加分条件，被上诉人旺华公司撤回保单不属于自行撤销投标，故不属于招标文件中没收投标保证金的情况，原审法院认定原审被告上饶县XX退还保证金及利息正确， 综上所述，正茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费15,762元，由上诉人上饶市XX公司负担， 本判决为终审判决， 审判长　　A 审判员　　B 审判员　　周立峰 二〇一七年十一月二十九日 书记员　　林也力