以委托的方式非法集资怎么认定

一、以委托的方式非法集资怎么认定

司法实践中，行为人为了吸收资金，往往打出保本付息等广告，加以高额利息，从而达到吸收数额巨大的资金的目的。律师认为这种保本付息式的保底条款是区分非法吸收公众存款罪与一般委托理财的核心判断标准。

行为人以“承诺保本和固定年收益”进行所谓的“委托理财”，这种行为具有非法集资的本质。委托理财应当具有“在风险和收益分配上，委托方与受托方签订委托代理合同的目的是为了实现委托资产收益最优化，其投资风险由客户自行承担”的特征，类似这种保本付息式的“委托理财”根本不具有委托理财的特征。相反，这种保本付息的承诺符合最高法院《非法集资解释》中对于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款中“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”的特征。而且，这种“委托投资”的吸存方式也符合《非法集资解释》中第2条所规定的“以委托理财的方式非法吸收资金的”的行为方式。行为人在名义上是受委托进行资产管理，但是这种委托依旧是以保本付息、承诺承担风险为前提，排除了资金提供人对具体投资行为的管理，这类行为本质上还是属于吸收存款的行为。

二、什么是委托理财

委托理财，是金融证券行业的一个习惯用语，是指证券公司或投资公司接受客户委托，通过证券市场对客户资产进行有效管理和运作，在严格遵守客户委托意愿的前提下，在尽可能确保客户委托资产安全的基础上，实现资产保值增值的一项业务。在我国民事法律中所称的委托理财包括两种：一是以证券公司或投资公司为主体的狭义上的委托理财。这些证券公司或投资公司仅包括符合中国证监会要求，能开展委托理财业务的综合类券商。这类委托投资受《信托法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》和《基金管理公司委托资产管理业务暂行规定(征求意见稿)》等法律法规的规制，因而具有集资的合法性。二是一般公司或个人为主体的委托理财。属于广义上的委托理财，这在学理上可以通过一般的委托合同或合伙协议进行民法上的规制，因而也具有集资的合法性。需要注意的是，在委托理财业务中，风险由客户自行承担，而这一特征也符合民法中对一般委托合同中的相关规定。

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