当事人无行为能力和仲裁协议无效

已撤销国际仲裁裁决承认与执行的依据承认与执行已撤销国际商事仲裁裁决的做法，在笔者看来也是为《纽约公约》所允许的。公约第7条(1)款第2项中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”该项规定也被称为公约中的“更优权利条款”，它说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。当被申请承认与执行地国为《纽约公约》之缔约国，其认为该裁决即使有违反公约第5条第1款的情况(具体包括：当事人无行为能力和仲裁协议无效;未给予适当通知或未能提出申辩;仲裁庭超越权限;仲裁庭的组成和仲裁程序不当;仲裁不具有约束力或已被撤销或停止执行)时，未必就一定不予承认与执行。

《纽约公约》第5条规定的是“可以拒绝承认与执行”，其在用语上为“可以(may)”，并非“应当”或“必须”，更何况还有“更优权利条款”的存在。显然，从公约的角度看，承认与执行已撤销的国际商事仲裁裁决也是可行的。在《纽约公约》中，第5条着重规定了可以拒绝承认与执行仲裁裁决的七种情形，前五种规定于第1款，后两种规定于第2款。第1款主要针对裁决本身的效力以及程序事项，是确定化的规定，因而各国实践的差异会相对较小，问题应该不大;第2款则是较为弹性化的规定，包括被申请承认与执行国主管机关认为该争议事项不得提交仲裁，或承认与执行仲裁裁决有违该国公共秩序两项。对于前一项的不得提交仲裁的规定，一般情况下，每个国家的国内法中都会特别规定某些事项是不得仲裁的。这些事项主要是非民事、非商事领域的争议，或争议的事项关乎一国的重大利益，因此不宜交付仲裁解决，这也就意味着一旦发生纠纷，通常只能采取与仲裁相对的手段即诉讼来寻求救济。

例如婚姻问题、反托拉斯问题、破产问题、知识产权的有效性问题等等即为许多国家规定的不可仲裁事项。如果某外国的仲裁机构对被请求国法律规定不可仲裁的争议事项作了仲裁裁决，被请求国就可以(may)拒绝给予承认和执行。然而，随着各国对仲裁事项在范围上的日益放宽，各国承认和执行国际商事仲裁裁决也采取了较为宽松的态度。如今，有些被一国禁止仲裁的事项，他国对其作了仲裁裁决，也已经可以得到承认和执行。考虑到国际商事仲裁具有的国际性，笔者认为即使某一仲裁解决的争议在被申请承认与执行国属不得仲裁事项，但只要承认与执行该仲裁裁决的实际效果并不影响本国公共秩序，就可以承认和执行，而不必单单计较所涉争议是否能够提交仲裁。